高朋论坛：工程价款优先受偿权的几个法律问题（节录三：工程价款优先受偿权的行使）

建设工程价款优先受偿权的行使

建设工程价款优先受偿权的行使应当具备以下几个条件：

一、发包人未按照约定支付价款，承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的。

这里的发包人未按照约定支付价款，首先，工程价款必须已经确定，实践中，工程竣工前，发包人需要按照施工合同约定的比例支付工程进度款，工程进度款是在承包人按月向发包人报送所完工程量，经发包人审核后即可确定；在工程竣工后，承包人向发包人报送工程竣工结算报告，发包人在合同约定的期限内审核完毕，双方签订工程竣工结算书，自此工程价款最终确定。其次，发包人未按照合同约定支付工程进度款或工程结算款。第三，在发包人不支付工程款时，承包人必须履行催告义务，这样才能行使优先受偿权。例如，合同约定，发包人应当在竣工结算后30日内支付工程价款，如果发包人届期未支付，承包人应当向发包人发一个通知，限定承包人在20日内（或者一个合理的期限内）支付工程价款，20日（或者合理期限）届满后，发包人仍然没有支付的，这时承包人可以行使优先受偿权。因此，在发包人未按照约定支付价款时，承包人在行使建设工程价款优先受偿权前，应当向发包人发一个限期支付的书面通知，未经此程序的，不能直接行使优先受偿权。但是，承包人不经催告而直接向法院起诉要求发包人支付工程款的，发包人只能在法院生效判决所确定的发包人履行支付工程款的义务期限届满后行使优先受偿权。

发包人逾期不支付的，承包人可以行使优先受偿权，这里承包人行使优先受偿权有没有一个期限的限制？对此，最高院在批复中规定为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。我们认为，最高法院的这一批复存在这样两个问题。第一，六个月的期限过短，如前所述，建设工程价款优先受偿权在性质上属于“法定优先权”，其目的在于对承包人工程款债权的担保，其在性质上较抵押权更优越，因此，其行使的期限自应较一般抵押权为优，最高法院在担保法司法解释第十二条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保物权人在诉讼时效结束后的二年内行驶担保物权的，人民法院应当予以支持。”可见，这里优先受偿权的期限应当规定为两年比较合适。第二，关于期限的起算也存在问题。事实上，承包人行使优先受偿权必须以工程款债权已经确定且发包人应付为条件，而实践中，在工程竣工时，双方还没有进行工程款的结算，工程款债权还没有确定，而工程款的结算在很多情况下又需要很长时间，尤其是，发包人在合同中往往约定了在承包人提交竣工结算书后较长的审核期限，这个期限往往超过了六个月，这就会造成工程结算完成之时，承包人行使优先权的期限已经届满。可见，这一期限起算的规定不尽合理，而且也不符合合同法第286条所规定的计算方法。其实，合同法规定行使优先受偿权的条件是在工程款债权的确定，发包人逾期不支付工程款，且经过承包人催告后仍然不支付的，这里需要首先明确承包人催告的期限，在催告中所确定的履行期限届满后，发包人仍然不支付工程款的，才需要规定一个优先受偿权的行使期限的问题。因此，我们认为，为便于实践中操作，也为达致合同法规定优先受偿权的目的，可以规定在发包人逾期支付工程款时，承包人的催告期限，在催告确定的支付期满后，再规定一个承包人行使优先受偿权的期限。

二、建设工程在性质上可以折价、拍卖

如果工程不适宜折价、拍卖的话，则承包人不得行使优先受偿权。那么，哪些工程在性质上不适宜折价、拍卖呢？一般来说，用于公共目的的工程以及国防、军事、外交等工程，比如公共的图书馆、博物馆、公园、学校等不适宜折价、拍卖。对这一类工程承包人不能行使优先受偿权。因此，作为承包人的施工方在承接工程时即要对工程的性质有一个认识，针对不同性质的建设工程采取相应的措施。

三、行使方式上可以协议折价，也可直接申请法院拍卖

发包人在承包人催告确定的合理期限内仍然不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将工程折价，承包人也可以直接申请法院拍卖建设工程。优先受偿权的实行是否必须经过普通的诉讼程序？对这一问题，在实践中，承包人在起诉请求发包人支付工程款时，往往同时请求法院支持承包人行使优先受偿权，即通过普通程序行使优先受偿权。我们认为，优先受偿权的确认可以通过普通程序，而其行使无需经过普通的诉讼程序，只要经由合同法286条规定的通知和催告程序后，承包人可以依执行程序径行申请法院对工程进行拍卖从而受偿债权。