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张艺凡律师
四川运逵律师事务所政府一部专职律师，硕士学历，中共党员。熟悉政府法律事务、民事法律事务、诉讼仲裁法律事务。先后为成都市人民政府办公厅、成都市人大常委会办公厅、成都市食品药品监督管理局、成都市人力资源与社会保障局、成都市武侯区人民政府、新津县人民政府，成都市民政局等提供常年法律顾问服务。 |敏而好学|独具匠心|新锐律师|  根据我国工伤保险条例及工伤认定办法规定，申请工伤认定必须提交证明存在劳动关系的材料。实践中，有些企业通过层层转包、分包，不与实际用工的劳动者签订劳动合同，造成劳动者权益受到侵犯，劳动者在工作受伤后往往由于没有劳动合同及其他能够劳动存在劳动关系的材料，得不到救济，更是赔偿无门。严重影响劳动关系的和谐和稳定。为此，我国我国法律法规及相关部门规章制度明确直接规定企业把自己承包的项目违法转包、分包给无用工主体资格的自然人的，由具备用工主体资格的单位承担用工主体责任和工伤保险责任。最高法院和人社部出台这一系列解释和规定的目的就是为了保障广大劳动者尤其是外来务工人员享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。    案例一  成某于2015年12月11日，在同心路“旧店招拆除”工地做工，该工程由S公司承包后，转包给包工头曾某和老罗，在签订了《旧店废品收购拆除协议》后，曾某随即找来了成某和王某为其做工。2014年12月16日上午9:00左右，成某和工友王某，因在拆除过程中需要使用电锯将旧广告牌上的木块锯成小块后拆下，成某在从王某处接过电锯时，左手被锯伤。区人社局作出工伤认定，认为成某受伤属于工伤，由S公司承担工伤保险责任。S公司以成某与其不存在劳动关系为由，将区人社局诉至法院，要求撤销区人社局作出的《工伤认定决定书》。最终，法院判决驳回了S公司的诉讼请求。 案例二 2011年，河北某公司中标西商高速部分桥梁伸缩缝工程，将部分工程转包给程某。陈某通过他人介绍到程某处工作，在给工地送饭时因三轮车发生故障而摔伤。后人社局依据《工伤保险条例》第十四条（五）项的规定，认定陈某所受伤害为工伤。河北某公司向法院提起诉讼，请求撤销该决定。法院审理后认为人社局在作出工伤认定决定时未搜集双方劳动关系存在的证据，属于查明事实不清，判决撤销人社局工伤认定决定。  解 析 两个案例，内容基本相同，都是在建设施工领域，拥有合法用工主体资格的用人单位将工程分包给自然人，自然人招用劳动者，劳动者在工作过程中受伤害。但在劳动者申请认定工伤上，却出现了巨大的差异。案例一中，两审法院均未以劳动关系存在为认定工伤、要求用人单位承担工伤保险责任的前提，直接对人社局工伤认定的决定予以维持。而案例二中，法院坚持劳动关系存在为认定工伤的前提，没有确定劳动关系，工伤无法认定，判决撤销人社局未经劳动关系仲裁确认的工伤认定决定。 由此可见，围绕工伤认定是否必须以确认劳动关系存在为前提，出现了两种不同的结果，代表了在司法实践中两种不同的理念。 对此，笔者发表以下观点。   1 劳动者与具有用工主体资格的发包单位之间不存在劳动关系 依照劳动法的规定，劳动关系自实际用工之日起建立。但这并不意味着一旦实际用工，劳动关系就必然存在。依据《劳动合同法》第三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条，建立劳动关系必须以双方达成合意为基础，即一方愿意以劳动法中用人单位的身份自居，另一方愿意以劳动法中劳动者的身份提供劳动、接受用人单位管理和约束。 而在建筑施工领域，拥有用工主体资格的发包方，主观上没有与具体劳动者建立劳动关系的主观愿望；客观上，其对劳动者的招用、考勤管理、支付劳动报酬等并不负责。所以依据劳动法理论，不宜认定劳动者与具有用工主体资格的发包方之间存在劳动关系。 对此，《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第五十九条对此予以明确：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。 2 承担工伤保险责任，不以存在劳动关系为前提 如案例一所述，劳动行政部门在认定工伤的时，并未认定成某与S公司之间存在劳动关系，而是依法认定由S公司承担工伤保险责任。 工伤保险责任或者用工主体责任，并不等于“劳动关系”。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）已作了明确规定，即建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 虽然在通常情况下，存在劳动关系是单位承担工伤保险责任的前提。但是在建筑施工领域，违法分包或者转包现象普遍存在，而法律一时又难以杜绝。发包单位将工程转包，降低管理及用工成本，享受经营利益；劳动者提供劳动，却承担全部的用工风险；发包单位和劳动者之间，权利义务严重失衡。因此，利用立法手段，规定具备用工主体资格的转包或者分包单位承担用工主体责任，对劳动者权益予以倾斜保护，在劳动者和发包单位之间实现利益再平衡。 2013年4月25日，人力资源社会保障部发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）作了进一步的规定，即具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。此规定具有以下两个特点：一是将“用工主体责任”进一步细化到“工伤保险责任”，二是不再局限于建筑施工、矿山企业，而是囊括了所有企业。因此，相关承包单位在选择分包单位时应严格审核其相应的资质条件，尤其是分包单位是否具备用工主体资格，否则仍将承担相关法律责任。 同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年9月1日生效）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位;（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡，指派单位为承担工伤保险责任的单位;（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”此规定为各基层法院对此问题的裁判作出了指导性的规定，进一步明确了在司法实践中的裁判规则。 结语 由此可以得出，如若公司将承包项目违法转包分包给不具有用工资质的第三人，不论单位与劳动者之间是否具有劳动关系，都不影响用人单位承担劳动者的工伤保险责任。因此，相关企业主应主动转变思想观念，依法、及时为劳动者办好工伤保险参保手续，主动承担工伤保险责任，；相关行业主管部门应切实履行监管职责，杜绝违法转包、分包情形，加强源头治理，切实保障劳动者的合法权益。 |
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