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详读最高院买卖合同司法解释（七）
——特种买卖
辽宁正合律师事务所 陈宁律师
七、特种买卖
第三十八条 合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”尽管该规定很难读出保护买受人的意味，但立法者认为该规定的目的是为了保护买受人的利益，如当事人在合同中的约定对保护买受人的利益更加有利，包括排除前述规定的适用，则是不违反法律规定的；对于双方约定的比前述第1款规定更不利于买受人的条款，应予否定性的评价。
在分期付款买卖中，当买受人为消费者时，其面对的出卖人往往是经营者，且买卖合同也通常是经营者一方拟订的格式条款，消费者根本没有修改和磋商的可能，买卖双方约定的内容若使消费者的地位劣于《合同法》第167条第1款所设定的情况，如约定消费者未支付到期价款的金额达到全部价款的1/10时，出卖人
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可以要求其支付全部价款，这种约定应当认定为无效条款。
第三十九条
分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。
当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
【解读】本条系关于分期付款买卖合同解除后出卖人利益补偿问题的规定。
分期付款买卖合同解除后，应恢复到合同订立之前的状态，由于标的物的价值因买受人的使用会发生减损，故《合同法》第167条第2款规定：“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”
实践中，出卖人为了维护自身利益，往往在合同中约定分期付款买卖合同解除后买受人返还所购买的标的物，而无论出卖人收受的价款金额是多少其都无需将该价款返还给买受人。《合同法》第167条第2款的规定是为了防止扣款约定不公平而损害买受人利益，将合同解除后出卖人要求赔偿的范围限制在标的物的使用费之内。
标的物使用费的确定方式，首先应由当事人约定，在时间上，这种约定既可以是在分期付款买卖合同中的约定，也可以是双方在合同解除后就使用费达成的协议；在内容上，这种约定既可以是就具体数额的约定，也可以是就标的物使用费计算方式的约定。当事人没有约定的，可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
在标的物受有损失的情况下，出卖人除了请求买受人支付标的物使用费外，还可以依照一般合同解除法律后果来主张损害赔偿。具体而言：（1）在标的物能够返还的场合，如果可以确定标的物受损害程度，那么标的物的受损害赔偿额是由损害程度与买卖合同中的价款共同确定；如果不能确定标的物受损程度，可以由该标的物修复所需费用来辅助进行判断。（2）在标的物不能返还的场合，比如标的物灭失，如果是种类物，可以以同种、同等、同量的物返还；在种类物也不能返还时，则受损额就是标的物的实际价值。
当标的物使用费和受损赔偿额确定后，出卖人从已受领的价款中扣除。需要说明的是：（1）出卖人在扣款时应当先扣除标的物使用费，然后再扣除受损赔偿额。扣除后如有剩余，应当返还买受人；如有不足，仍可以向买受人主张。（2）出卖人除标的物使用费和受损赔偿额之外如果还有其他损失，如因买受人违约导致的合同履行利益损失，出卖人仍可以依照合同解除后的一般法律后果向买受人主张。
买卖双方约定的扣留金额条款性质上为买受人恢复原状请求权的预先抛弃，该金额超过标的物使用费和受损赔偿额的合计时，应当认定超过部分无效，此时买受人对于超过部分仍有恢复原状请求权。出卖人以扣留金额条款属于合同中的清理或结算条款为由主张该条款有效的，法院不应支持。
实务中，出卖人为规避本条司法解释的规定，在分期付款买卖合同中直接约定买受人已交付的价款就是标的物使用费或者受损赔偿金，当双方因扣款金额条款发生纠纷时，出卖人就主张买受人已付的金额即是标的物使用费或受损赔偿金。此时，法院首先应当向出卖人释明，让其初步证明标的物使用费和受损赔偿金数额就是买受人支付的价金数额，出卖人初步举证证明后，如果买受人没有提出抗辩，则没有明显不公平，则法院可以对该约定予以认定；如果买受人提出抗辩，则买受人应当举证证明，若买受人的证据能够证明自己的主张，则法院应对该约定不予认可。
第四十条
合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。
【解读】本条系关于样品买卖中标的物品质判断标准和依据的规定。
样品买卖要求出卖人交付的标的物品质必须与样品品质一样，实际上加重了出卖人对标的物质量瑕疵担保的责任。样品买卖的成立要求买卖双方要有明确的“样品买卖之意思表示”，即当事人要么在合同中约定以双方指定的样品来判断标的物的品质，要么在合同中写明“凭样品买卖”等类似字样表面样品买卖的意思，否则就不能构成样品买卖。
样品买卖的效力：（1）出卖人应按照样品所确定的品质标准向买受人支付标的物；（2）样品隐蔽瑕疵不能免除出卖人的相关责任，出卖人还应当负担交付符合同种物通常标准的标的物，但买受人在订立合同是知道样品存在隐蔽瑕疵的除外。隐蔽瑕疵是指存在于标的物自身的、凭普通买受人的经验经过一般、通常的检查不易发现的品质缺陷；（3）若蒙面人不知道样品品质存在隐蔽瑕疵，但假如其知道就不会订立样品买卖合同的，则买受人在订立合同时存在重大误解，可以主张撤销合同，亦可不否定合同效力而要求出卖人承担违约责任（瑕疵担保责任）。
样品封存的一般方式是贴封条，也可以将样品委托共同选定的第三方保管。在封存样品时还可以委托公证部门对样品品质、封条状况、地点、开封人员、擅自开封的后果等进行公证。
合同履行时封存的样品与文字说明不一致时，应区别对待：（1）封存的样品品质没有发生变化的，出卖人交付的标的物品质应以样品为准；（2）封存样品品质发生变化的，应以未变化的文字说明作为判断标的物品质的参照标准；（3）买卖双方对样品品质变化与否存在争议且不能通过其他方式查明的，出卖人应当按照文字说明的品质交付标的物。
第四十一条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。
在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。
【解读】本条系关于推定同意购买的规定。
试用买卖，即合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，买受人在试用期间内决定是否购买，试用买卖合同以买受人的同意为生效要件。
买受人同意购买，一般以明示的方式作出。在当事人没有特别约定的情况下，买受人可以自由选择口头形式或者书面形式向出卖人表示同意购买标的物。在一些特殊情况下，买受人虽未采用任何明示方式同意购买，但从其实施的一些行为，可推知其具有购买试用标的物的意愿，此时应认为其已经表示同意购买，试用买卖合同生效。除《合同法》第171条规定的“试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”这种同意购买推定情形外，本解释采用目的性扩张方式补充了两种同意购买推定情形：（1）买受人在试用期内已经支付一部分价款；（2）买受人在试用期内就标的物为出卖、出租、设定担保物权等非试用行为。
试用买卖的买受人在对标的物试用后所作的认可或拒绝的意思表示，具有使法律关系发生、变更或消灭的意义，在性质上属于形成权，同意购买推定亦是形成权的行使方式。
买受人只有在试用期间内实施可以推定同意购买的行为，才能认定其具有同意购买的意思表示。关于试用期间的确定，首先由当事人约定，当事人未约定或约定不明的，由当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯加以确定，通过以上方式仍无法确定的，由出卖人确定试用期间。
同意购买推定行为发生如下法律效力：（1）买卖合同生效；（2）标的物所有权转移；（3）风险负担转移；（4）瑕疵担保责任产生。
买受人实施了推定购买行为，且出卖人知道或者应当知道的，就应推定买受人同意购买，买受人即使不认可，也不得通过相反证据予以推翻。如果买受人能够证明其从事非试用行为乃是基于认识错误，其内心并无同意购买的意思的，则可适用意思表示错误的相关规定，撤销该意思表示。
为保护买受人在试用期间的期待利益，若出卖人在试用期间对试用标的物所为的一切其他处分，在可能导致买卖合同生效后无法履行的情况下，不生效力。如果第三人基于善意取得标的物所有权的，则买受人可以要求出卖人承担损害赔偿责任。
第四十二条 买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：
（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；
（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；
（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；
（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。
【解读】本条系关于试用买卖排除情形的规定。
试用买卖合同的特殊性在于：（1）生效条件的特殊性，即试用买卖合同以买受人对试用标的物的承认或认可为生效条件；（2）所有权转移的特殊性，即试用买卖合同标的物所有权的转移取决于买受人的同意；（3）风险负担的特殊性，即标的物毁损、灭失的风险自买受人承认标的物时转移至买受人承担，若标的物在买受人承认时仍未交付的，则风险负担自标的物实际交付时转移至买受人；（4）瑕疵担保责任的特殊性，即试用买卖中出卖人的瑕疵担保责任较普通买卖要有所减轻；（5）权利义务的特殊性，试用买卖出卖人在合同成立之前可能将标的物交付给买受人试用，从而产生一系列权利义务，而一般买卖通常在合同成立并生效后方产生权利义务关系。
本条第一项是试用标准买卖，即双方约定标的物经过试用或检验符合一定要求时，买受人必须购买标的物。试用标准买卖合同的生效并不完全取决于买受人的单方意愿，而是受试用标准的约束，包含了出卖人的意思在内，区别于试用买卖。
本条第二项是第三人试验后买卖，即当事人双方约定，如果第三人经试用对标的物满意，则买受人购买该商品。第三人试验后买卖中，买卖合同效力完全取决于第三人的认可，与试用买卖不同。
本条第三项是保留换货买卖，即买卖双方在订立合同时约定，于一定期限内买受人可以任意调换标的物。换货属于买受人的权利，无须证明标的物瑕疵即可要求换货。保留换货买卖是已经生效的合同，只是买受人保留换货权利，而试用买卖是附生效条件的合同。
本条第四项是保留退货买卖，即买卖双方在订立合同时约定，于一定期限内买受人可以退还标的物，并要求出卖人返还价款的合同。与调换货物一样，保留退货完全取决于买受人的意愿，即使标的物没有任何瑕疵。保留退货买卖属于附解除条件的买卖合同，有别于试用买卖合同。
第四十三条 试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。
【解读】本条系关于试用买卖使用费的规定。
买受人在试用期限内明确表示拒绝购买标的物的，在双方之间不发生买卖合同权利义务关系，但买受人是否需要支付使用费，合同法未明确规定。从试用买卖的特殊性即出卖人承担着买受人不认可的风险特点出发，在没有约定使用费或者约定不明确的情况下，应解释为买受人不支付使用费。
本条中的当事人约定，不仅指当事人之间的明确约定，还应包括通过合同解释原则可以确定的当事人意思表示。因此，在当事人没有约定的情况下，应首先根据《合同法》第61条规定，结合交易习惯、合同目的以及诚实信用原则进行
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