以房抵债行为是新常态下颇为常见的清偿行为，但尚欠具体法律规范，导致相关当事人的权利无法得到法律充分的保障，我们希望在最高人民法院出台建设工程施工合同纠纷司法解释（二），可以增加以“以房抵债”的条款，既可保护当事人的合法权利的同时，更可丰富、健全社会主义法律制度。
一、立法建议
1.法律概念
以房抵债指的是当事人双方达成变更原债的履行方式，以房屋抵偿原债的合意，约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的房屋折价抵偿原先的债务，并根据合意将房屋产权转移至债权人名下的行为。在实践中，当事人双方达成以房抵债合意的表现形式多样，例如签订以房抵债协议、房屋买卖合同等等。
2.基本分类
我们按照不同的标准，可以对以房抵债做出各种分类：
第一，根据发生时间的不同，可以分为债务清偿期限届满之前的以房抵债和债务清偿期限届满之后的以房抵债；
第二，根据当事人履行情况来看，可以分为已发生物权变动的以房抵债和未发生物权变动的以房抵债；
第三，根据代替物价值的确定方式，可以分为当事人协商确定、评估机构评估确定及法院公权力介入确定；
第四，从不同的诉讼阶段看，有诉讼前的以房抵债、诉讼调解中的以房抵债和执行中的以房抵债。
3.法律依据
（1）2015年9月1日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿
（2）2016年11月30日，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第16条规定：当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显示公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第112条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第190条、第191条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。
另外，第17条规定：当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。
（3）2016年3月1日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第7条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。
（4）2014年3月31日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对债权债务案件审理中的以物抵债问题进行了专题讨论。江苏省高级人民法院出台了《以物抵债审委会纪要》（【2014】2号），对实践中审查认定各类以物抵债问题进行规范。
（5）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定，经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。
（6）最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条规定，拍卖时无人竞买或者竞买人最高价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受财产的，应当将财产交其抵债。
二、效力分析
我们对于以房抵债协议的效力，应作如下区别对待：
（一）债务清偿期届满前的协议效力
1.未办理产权登记
在发包人与承包人之间的债务纠纷中，多发生以下情形：承包人担心工程款无保障，往往要求与发包人签订商品房买卖合同并办理合同备案手续，一旦工程款无以偿付时，则依买卖合同要求交房过户。此类合同约定便属于债务清偿期届满前且未办理产权登记的以房抵债协议。
（1）原则上认定无效
最高人民法院民二庭法官在《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）中认为，法律设定禁止流抵、流质的目的主要是基于平衡双方当事人利益考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益，维护民法的平等、公平原则。当事人在债务清偿期届满前达成代物清偿协议，约定债务人不履行到期债务时抵债物（包括动产和不动产）归债权人所有的代物清偿协议，该协议实际上具有担保债权实现的目的，财产直接归债权人所有与禁止流抵（质）条款的约定内容是一致的。在此情形下，如果债权人以债务人违反代物清偿协议的约定为由，要求债务人继续履行协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应不予支持。由于代物清偿协议无效，原债务未实际获得清偿，债权人可依原债务主张权利。
（2）有清算条款的，在双方当事人之间有效
司法实践认为，对于债务清偿期届满前的以物抵债协议，若存在清算约定或者未明确物权直接归属于债权人所有的，在双方当事人之间合法有效。
江苏省高级人民法院出台了《以物抵债审委会纪要》（【2014】2号）规定：“当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。”
最高人民法院民二庭在《商事审判指导》2014年第3辑（总第39辑）中认为，当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时以抵债物来清偿债权，但未明确抵债物的所有权直接归债权人所有，该代物清偿协议在当事人之间具有法律效力，但不具有对抗其他债权人的效力。对抵债物应进行折价或拍卖、变卖该抵债物，并从拍卖、变卖价款中清偿债务。
2.已办理产权登记
债务清偿期届满前以房抵债，同时已办理产权登记的，符合让与担保的特征。主流观点认为，让与担保违反物权法定原则，应属无效。江苏省高级人民法院出台了《以物抵债审委会纪要》（【2014】2号）指出：当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。
（二）债务清偿期届满后的协议效力
1.未办理产权登记
（1）主流观点认为不生效
主流观点认为，债务清偿期届满后的以房抵债协议属于代物清偿，基于代物清偿协议的实践性，债务清偿期届满后未办理产权登记的的以房抵债协议不发生法律效力。
最高人民法院民一庭法官在《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑（总第58辑）指出：当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。
《最高人民法院公报》（2012年第6期）针对（2011）民提字第210号案件表达了如下观点即“债权人与债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若债务人未实际履行代物清偿协议，则债务人与债权人之间的原金钱债务并未消灭”。
（2）债务人需证明有能力履行原债务方可反悔
最高人民法院民事审判第二庭庭长杨临萍于2015年12月24日在“最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题”的讲话中表示：债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上，如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。
换言之，鉴于代物清偿的实践性，在抵债物尚未交付的情况下，债务人可以拒绝履行以物抵债协议，但需证明有能力继续履行原债务。
2.已办理产权登记
对于债务清偿期届满之后以房抵债并已办理产权登记的，理论和实践一致认为协议有效并履行完毕，当事人不得再反悔。但若一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第54条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销；对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第52条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。江苏省高级人民法院出台了《以物抵债审委会纪要》（【2014】2号）也表达了该观点。
三、条款表述
1.工程结算后，当事人达成以房抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，发包人反悔不履行抵债协议，承包人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。
但经释明，当事人要求继续履行原建设工程施工合同的，人民法院应当继续审理。
2.工程结算后，当事人达成以房抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以房抵债协议无效的，人民法院不予支持。
但如当事人一方认为抵债行为具有《合同法》第54条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
编排/孙亚超
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