124份判决告诉您：医疗期满，员工继续提交病假证明，用人单位能否直接解除劳动关系

医疗期是除员工有《劳动合同法》第三十九条情形外用人单位不得单方解除劳动合同的期间，并不是员工的治疗期间，医疗期满但员工的治疗尚未结束的发生也是常有之事。但让用人单位苦恼的问题在于，医疗期届满后，员工仍然请假不上班如何处理？该问题法律是没有明确规定的，只能从案例中找些思路。

笔者用“医疗期、不能从事、解除劳动”为关键字，检索并阅读了无讼上公布的北京市2013年-2017年期间124份判决，初步总结了北京市在医疗期满后，员工仍提交病假证明，用人单位解除劳动合同的相关司法实践观点，以期能就医疗期终结后的人员管理提出相应的处理意见。

在这124份裁判中，医疗期满，员工继续休病假，除协商一致解除外，单位单方解除劳动合同的理由有二，分别是旷工，严重违反公司规章制度和医疗期满不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作（《劳动合同法》第四十条第（一）项）。

1

  医疗期满后，员工继续休病假的，单位有权不予批准吗？即单位不批假，员工也不来上班，能否视为旷工？

答案是不。

124份裁判中以旷工解除双方劳动关系的有3例，即（2015）顺民初字第01408号，（2015）怀民初字第00501号与（2015）一中民终字第7986号，从仲裁至生效裁判阶段，都被认为属于违法解除。虽然三例法院并没有直接说明医疗期满后员工仍需要继续离岗治疗或休息的，用人单位不能拒绝，但所涉法院认为虽然用人单位已经通知员工医疗期满后返岗，但员工已经提交医疗期满后继续休病假的诊断证明的情况下，以旷工为由解除不妥【（2015）一中民终字第7986号】；而且在医疗期满后不能回原岗位工作的情况下，用人单位可以依据《劳动合同法》第四十一条第（一）项的规定解除与员工之间的劳动关系，以旷工为由直接解除确为不妥【（2015）顺民初字第01408号，（2015）怀民初字第00501号】。目前的司法实践认为医疗期满后员工仍需休病假的，用人单位应当批准。

2

医疗期满后，员工继续休病假的，单位能否认为其不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作，直接解除与其的劳动关系？

对于这个问题，北京司法实践是存在分歧的。在124份裁判中，直接解除劳动关系的有11例，最终认定合法解除的仅有4例，分别为ABB开关公司与张某劳动争议、戴某与兴和（上海）医药咨询有限公司劳动争议、上海瑞表钟表贸易有限公司与何某劳动争议与王某与北矿机电科技有限责任公司劳动争议。四例裁判观点如下：

劳动争议	法院观点
ABB开关公司与张某劳动争议	张某认可ABB开关公司在其医疗期满后向其询问过是否能回公司上班，且其告知ABB开关公司不能回公司上班，因为其过两天需要做手术，由张某的上述意思表示可以推知即便ABB开关公司为张某另行安排了工作，张某亦无法从事相关工作。ABB开关公司基于上述事实在征求工会意见后与张某解除劳动合同的行为符合法律规定。

戴某与兴和（上海）医药咨询有限公司劳动争议

戴某对劳动能力鉴定政策存在误解，一味拒签医疗期协议，应对于因未签署医疗期协议进而导致未能进行劳动能力鉴定的后果承担法律责任。上海兴和医药公司解除与戴某之间的劳动关系，并不违反法律规定。

上海瑞表钟表贸易有限公司与何某劳动争议

在劳动关系中，无论劳动者从事原工作或从事另行安排的工作，其中一个必要条件就是劳动者具备能够到岗工作的身心健康条件。不具备该条件而要求劳动者工作的，不仅会有损劳动者本人的身心健康，与保护劳动者合法权益的立法目的、价值取向亦相悖。何某医疗期届满后仍持续向瑞表公司提交全休病假条的情况，说明何某医疗期满后的身体状况仍需全天休息，不具备从事原工作或从事另行安排工作的基本条件。此种情况下瑞表公司解除劳动合同符合上述法律规定，属依法解除。

王某与北矿机电科技有限责任公司劳动争议

王某在医疗期满后，经北矿机电公司告知后仍未返岗工作，北矿机电公司于2014年12月1日以医疗期满为由与王某解除劳动合同，符合法律规定。

如上，除王某与北矿机电科技有限责任公司劳动争议以及戴某与兴和（上海）医药咨询有限公司劳动争议两例中，法院对于直接解除行为合法性没有阐明，另两例的观点基本一致，即无论劳动者从事原工作或从事另行安排的工作，其中一个必要条件就是劳动者具备能够到岗工作的身心健康条件。不具备该条件而要求劳动者工作的，不仅会有损劳动者本人的身心健康，与保护劳动者合法权益的立法目的、价值取向亦相悖。换言之，在医疗期满后员工持续提交病假证明需全天休息的，可推知员工既无法从事原工作，也不能从事单位另行安排的工作。用人单位可以直接解除与其的劳动关系，即使没有进行另行安排工作这一环节。

与之相反，认为直接解除属于违法解除的法院相互之间观点也有差异，可分为两类：

员工继续休病假，只能认定该员工不能从事原工作，不能认定其不能从事另行安排的工作。用人单位应当给该员工另行安排或与其协商另行安排工作，见（2013）大民初字第3312号，（2016）京02民终3743号，（2015）通民初字第09083号，（2015）二中民终字第12689号等。

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条的规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。即医疗期满后，用人单位应当安排员工进行劳动能力鉴定，根据劳动能力鉴定结果进行相应处理。在没有进行劳动能力鉴定的情况下直接解除属于违法解除，见案例（2016）01民终1979号。

而部分法院认为既要另行安排工作，同时也要对员工劳动能力鉴定，如（2016）京02民终8867号，（2017）京03民终7403号中的法院观点。即在用人单位已经另行安排工作的情况下，未进行劳动能力鉴定，也构成违法解除。

3

医疗期满，用人单位是否需要安排员工进行劳动能力鉴定？

员工患病或非因工负伤，医疗期满用人单位需要进行劳动能力鉴定的依据是《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一级至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。根据该规定，对于非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病的，医疗期满应当进行劳动能力鉴定。在124份裁判中，法院直接提出用人单位应安排进行劳动能力鉴定的有五例，而这五例分别对应的疾病如下：

劳动争议	疾病
联邦快递（中国）有限公司与张某劳动争议	严重抑郁
戴某与兴和（上海）医药咨询有限公司劳动争议	不知

吴某与广发银行股份有限公司北京分行劳动争议	抑郁
曹某与中国康复研究中心劳动争议	抑郁

北京中建北配楼招待所与张某劳动争议

脑出血、脑积水、脑萎缩等

在这五例中，除戴某与兴和（上海）医药咨询有限公司劳动争议因戴某个人原因导致未能进行劳动能力鉴定，需承担相应后果，法院认定解除合法外，其他四例中用人单位没有安排员工进行劳动能力鉴定的，法院都认为属于违法解除。

从以上的案例我们不能看出，对于医疗期届满后，仍然请病假而用人单位不批准而以违纪解除的，对该做法法院给予否定性评价应该没有太大争议。但是对于医疗期届满继续请病假是否可以视为不能从事原工作，尤其是能否视为不能从事另行安排工作，司法观点还是差异很大的。从判决比例来看，否定评价更多一些。至于医疗期届满是否一定需要劳动能力鉴定，更是一个说不清楚的问题。法律规定不清晰，司法实践各种观点存在，确实给用人单位的工作造成了很多困扰，但我们的梳理至少让我们知道了各种问题和争议所在。

观点

综上，笔者建议用人单位在医疗期管理方面更为谨慎，做好以下工作：

（1）尽量与员工签署医疗期协议

签署医疗期的目的不仅仅是确定医疗期的起止时间，期间待遇问题，双方可以就送达地址、医疗期满后的劳动能力鉴定进行约定，在需要提交医疗期协议才能进行劳动能力鉴定的情况下，事先签署可以减少事后麻烦。

（2）医疗期届满前通知

医疗期届满前，提前发通知，告知其医疗期届满之日及返岗之日。

（3）确认员工医疗期满后需要继续休病假的，发通知明确其不能从事原工作，同时安排员工进行劳动能力鉴定，并告知员工劳动能力鉴定相关事宜；

（4）根据劳动能力鉴定结果，如鉴定上级别的，按相关规定处理。

（5）如果未鉴定上级别的，员工仍继续提交病假的，向员工发送另行安排其他工作的通知。

（6）如果员工仍不能从事另行安排的工作的，提前一个月发送解除劳动合同通知，有工会的提前通知工会。

、

兰台律所劳动法第一团队

由11位专职律师组成，专注于劳动法律服务，涵盖劳动体系建设、人员变动安置、社保解决方案、劳动纠纷处理、用工培训、薪酬结构、员工持股等；年均处理3000件案例，已出版 3 部劳动法律书籍。

关注我们，一起把