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讨论“上位法优于下位法”的司法适用条件之前，先来考察一下司法实践中这项规则的适用情况。 最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(1993年3月11日法函[1993])指出:“《中华人民共和国渔业法》第30条规定:”未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并收罚款;情节严重的，并可以没收渔具。‘这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的，人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。“ 最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》(1994年1月13日，法行复字[1993]第5号)指出:“国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。” 最高人民法院行政审判庭《对〈关于审理公证行政案件中适用法规问题的请示〉的答复》(1999年8月16日[1999]行他字第4号)指出:“《中华人民共和国公证暂行条例》是行政法规，《上海市公证条例》是地方性法规。两者规定不一致时，人民法院应当选择适用前者。” 最高人民法院2003年4月29日《对人民法院在审理盐业行政案件如何适用国务院〈食盐专营办法〉第25条规定与〈河南省盐业管理条件〉第30条第1款规定问题的答复》([法行(2000)36号]指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款磁于‘法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定’的规定，《河南省盐业管理条例》第30条第1款关于对承运人罚款基准为‘盐产品价值’及对货主及承运人罚款幅度为‘一倍以上三倍以下’的规定，与国务院《食盐专营办法》第25条规定不一致。人民法院在审理有关行政案件时，应根据《中华人民共和国立法法》第64条第2款、第79条第2款规定的精神进行选择适用。” 第一个司法解释说明了当地方性法规与法律不一致时，法院应选择适用法律的规定;第二个司法解释说明了当地方政府规章与行政法规不一致时，法院应选择适用行政法规;第三个司法解释说明了当地方性法规与行政法规不一致时，法院应选择适用行政法规;第四个司法解释说明了当地方性法规的条款与法律条款规定不一致时，应适用法律的规定;当地方性法规的条款与法律条款规定一致时且地方性法规的条款规定更加具体时，适用地方性法规的规定。 针对同一事项或适用对象，不同位阶的法规性文件都对其作出规定且是在下位法的规定与上位法的规定不一致时，才能适用上位法优于下位法的适用规则，否则这个规则不能予以适用。 什么情况下下位法与上位法规定的“不一致”或“相抵触”呢? 在《立法法》中，对相同位阶(或者准相同位阶)的法律规范，其使用的法律用语是‘不一致’，对不同位阶的法律规范之间，使用的是‘相抵触’。[11] “不一致”与“相抵触”是什么关系? “不一致”表示法律规范规定的区别，这种区别有两种:一种是法律法规允许的区别，是法律规范合法性的判断，例如自治条例、单行条例对法律、法规的变通规定，这种变通规定就是法律法规允许的法律规范性文件，能够被司法适用，其依据《立法法》第81条的规定，“自治条例、单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”再如根据授权制定的经济法规，也可以对上位法作出变通规定，并且这种变通规定能被司法机关优先适用，“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”可以看出，这种不一致是有国家授权法的许可，也只有在此前提下下位法才能优先适用。 另外一种“不一致”是指法律法规不允许的区别，这是法律规范不合法的判断依据，是无效的，不能被司法机关适用。这种“不一致”也就是不同位阶法律规范之间的“相抵触”，这可以从《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条规定中看出。司法实践中适用“上位法优于下位法”规则时，它所指的“不一致”强调的是“相抵触”。《立法法》中的“下位法违反上位法规定的”指的就是“下位法与上位法相抵触的情形”。因此准确地讲，适用于不同法律位阶的规定不一致时，就是指不同法律位阶法律规范的相抵触、相冲突。 什么是“相抵触”，怎样判断不同位阶法律规范的“相抵触”问题，我国有学者从相反的角度总结也了几种“不相抵触”的情形[12]:1、所谓不相抵触，就是制定某一地方性法规必须以宪法、法律或行政法规对某一事项已有相关规定为前提，以这种相关规定为根据，否则就是相抵触。2、所谓不相抵触，就是地方性法规不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚或相反的规定;3、所谓不相抵触，就是地方性法规除了不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相抵触的规定外，还不得作出与宪法、法律或行政法规的基本精神、规则相抵触的规定 实际上，如果能够总结出不同位阶法律规范“相抵触”的判断标准，司法实践就更具有可操作性，也就不必拘泥于“相抵触”概念理解的差异性。基于此，有学者对这些标准进行了列举[13]，即在有上位法的情形下，下位法如有以下情形之一即构成与上位法的“相抵触”: 1、扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度; 2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件; 3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件; 4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。 2004年5月18日，最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)具体确定了行政审判中，认定下位法不符合上位法的情形，并执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定:“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有:下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。” 责任编辑:仪
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