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来源：检察日报2008年10月16日 标题：坚持罪刑法定同时还须防止教条 作者：张军（法学博士）
自1997年颁布实施以来，刑法典已经多次修订，所针对的都是司法实践的具体问题，此外还有更多的司法解释来对刑法条文的适用加以具体、明细的指引，其目的都是为了解决刑事司法中遇到的现实问题与疑问。这些具体规定的出台对实践中一些问题的解决确实起到了积极的作用。但是由于立法规定的抽象性和滞后性以及社会生活的无限丰富与复杂，困扰刑事司法的问题并不能真正得到解决。相反，司法活动对立法和司法解释的依赖心理越来越强，甚至有教条主义、机械主义的倾向。这必须引起我们的重视和反思。
毋庸置疑，强调通过立法规定给刑事司法以明确的指引和制约，防止司法的主观恣意是罪刑法定原则的一项基本要求，但是，现代罪刑法定原则的宗旨和精神并不是单纯限制司法权，而是为了在强大的国家面前保障公民权利与自由。正如日本刑法学者泷川幸辰所指出的，“在社会内部存在种种对立的要素，存在着强者与弱者。罪刑法定主义的精神在于从强者压力下保护弱者。”仅关注形式法定性的刑事司法，只是对罪刑法定形式的强调，并未把握罪刑法定原则的实质与精髓。而且，一味地强调刑法评价的形式性反而会使司法失去实质的价值追求，导致法律教条主义、形式主义的危险。
刑事法治的基本要求是刑罚权发动的正义性、合理性。立法对司法的限制无疑是法治的重要一环，但绝不是全部。单纯的立法形式有时不但不能对国家权力予以限制，甚至会成为专制的粉饰与帮凶。在法律史上，形式的罪刑法定主义就曾被统治者利用来限制司法的权力，推行自己的独裁统治，而非维护市民的自由。1787年奥匈帝国皇帝约瑟夫二世颁布的“约瑟夫刑法典”就采纳了“罪刑法定原则”。但是，“刑法典是藉由对刑事司法的严格限制来保护拥有立法权的君主权威。该法典采罪刑法定主义的目的并非在于保障市民免于恣意，而是巩固帝王的绝对权力，藉由严格将刑事司法约束在法典的法律文字上，使皇帝以立法方式表达出的意志获得贯彻。”尽管在形式上“约瑟夫刑法典”颇符合罪刑法定的要求，但是其目的仍着眼于统治者的专制利益，只是强调以最大限度的精确规定来压抑司法的领域。这就意味着:君主欲实现其专制利益到达何种程度，他就创造精确的刑法规定到如何程度。最终的根源还是统治者的主观好恶，而非刑法必要性和保护国民权利的考量。因此，现代罪刑法定原则并不以形式的“法定性”为满足，而是致力于使市民免于刑罚适用的恣意，不受不当刑罚处罚。因为刑罚本身是国家加诸在人民身上最严重、侵害最大的惩罚形式。而“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或者法规产生并非预期的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普遍的情形是，在大多数场合运用的很好的总则在极少见和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”因此，现代司法的一个重要功能就是通过司法者的能动活动，将这些不可避免的副作用降至最小。司法必须在形式合理性和实质合理性之间谋求最大交换值，寻求一个恰当的均衡点。这是司法的终极智慧，也是法学所要提供给司法的最大价值。
揆诸历史，形式法定主义思想在我国有着很深的传统。早在战国时期，法家所提倡的“依法制国”就有浓厚的形式主义色彩。到了清末，沈家本刑法改革中所确立的罪刑法定原则也曾强调这种“入罪”、“出罪”均必须以成文法为依据的僵硬的罪刑法定原则。他还明确提出了“无律不可罚、有律亦不可不罚”的主张。在现代法治的进程中，我们仍然可以听到这样的声音。不可否认，这一主张有一定的合理性，对司法权的限制也有积极的意义。但是，刑法评价是立足于刑法规范的价值评价，刑法适用不是简单的将行为事实与刑法规定的形式比对，而是与事实相对应的不断往复的价值评价过程。正如张明楷教授所言:“当今世界，再也没有人认为适用刑法是一个简单的三段论逻辑推理过程。首先，作为定罪的大前提，不再被认为是封闭的定义，而是开放的类型。因为任何一种解释结论的正义性，都只是相对特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。活生生的正义并不是只能从规范中发现，而是需要从活生生的社会生活中发现;成文法的含义不只是隐藏在法条文字中，而是具体的生活事实中。”因此，刑事司法是一种依据刑法规范对待判的生活事实进行价值评价的活动，刑法评价的主观性、实质性是无可避免的。
在现代多元社会，立法是对社会多元利益与需求的折中、平衡，个体公民的需要与利益需要通过具体司法的评价加以体现。因此，刑法评价必须考虑法律背后社会的利益与需求来作出价值判断，并对这一判断予以正当性的论证。罪刑法定远远不等于法律形式主义，刑法适用也不是法定犯罪构成与具体案件事实的简单对应，而是往返于案件事实与法律规范之间的价值判断。在刑法评价中，真正起作用的不是形式的文字，而是体现在刑法规范中的社会需求与目的;司法也不是“法律条文的复写”，而是从刑法规范中准确把握、发现法律背后人的利益与需求，实现具体正义。 |
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