国浩视点 | 股东优先购买权制度的实务探讨

abubaba 2017-10-19

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作者：国浩律师事务所刘军

优先购买权是股东的一项法定权利。《公司法》第71条对股东优先购买权制度予以原则规定，但失之于宽。实践中，股东同意权和优先购买权之间的关系，股东行使优先购买权的程序，国有股权转让中股东优先购买权如何行使，均存在较大争议。《公司法司法解释四》对前述问题予以明确，本文试结合相关法律规定和典型案例，对股东优先购买权制度的实务问题进行简要探讨。

一、股东优先购买权制度概述

股东优先购买权，是法律规定股东在同等条件下对其他股东对外转让的股权享有优先购买的权利。笔者理解，股东优先购买权具有三个属性：其一，法定性。股东优先购买权是法定权利，非经股东同意放弃不得非法剥夺。其二，程序性。股东行使优先购买权需经法定程序，包括书面通知、同等条件、行使期间等。其三，形成权。通说认为，在同等条件下，优先购先买权人仅依单方意思表示即使转让方负有股权转让之义务。[注1]

在中国现行法律框架下，股东优先购买权制度的相关法律法规等规范性文件具体如下表所示：

二、股东优先购买权制度的内容探讨

关于股东优先购买权之行使，在实践中存在以公司章程限制股权转让或优先购买权的情形，鉴于《公司法》第71条第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”那么，如何认定公司章程前述限制的效力，笔者拟进行如下简要探讨。

1. 公司章程是否可以限制股东优先购买权

从文义解释，在《公司法》第71条第1至3款分别规定股东之间的股权转让、股东向第三人的股权转让、股东优先购买权的基础上，明确授权公司章程对股权转让另行规定。笔者理解，该等规定至少表明，公司章程可以对股东优先购买权的法定内容和行使程序进行变更和补充，包括扩张或限制股东优先购买权。据此，“公司章程可以规定股东向第三人转让股权无须征求其他股东同意，或者必须取得其他股东三分之二以上同意，以及规定股东之间的股权转让适用股东优先购买权。”[注2]

但问题在于，如公司部分股东不同意限制其优先购买权，而公司股东会以资本多数决原则作出决议通过章程修正案，使修改后的公司章程限制股东优先购买权，那么，该等公司章程规定是否仍可以排除股东优先购买权。如本文上述，股东优先购买权是法定权利，这意味着，“非依法律规定，股东优先购买权不得通过股东协议或公司章程予以变更或排除，除非股东主动放弃该等权利。”[注3]因此，笔者倾向于认为，如部分股东因不同意限制其优先购买权而在股东会表决时投票反对或弃权，不一定会导致公司决议无效，但可能导致公司章程修正案对同意股东有效，而对反对或弃权股东无效。原因在于，公司章程修正案对优先购买权之限制，对于同意股东，属于其主动放弃该等权利；而对于反对或弃权股东，属于其拒绝放弃该等权利。

基于上述，笔者理解，限制股东优先购买权的公司章程之效力，以是否全体股东同意为标准，可能产生不同的法律后果，具体如下表所示：

2. 公司章程是否可以限制公司股权转让

实践中，公司股东出于其商业目的，有时会在公司章程规定，公司任职股东在离任时应当转让股权，或公司股东不得向第三人转让股权，或公司股东仅得向其他特定股东转让股权，其共性是限制公司股权转让。尽管根据《公司法》第71条第4款规定，公司章程可以对公司股权转让另行规定；但问题在于，如公司章程关于股权转让的规定，实质上剥夺了股东转让股权的权利，导致股权实质上不能转让，则该等限制公司股权转让的规定是否有效。对此，《公司法司法解释四（征求意见稿）》第29条曾规定，“有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。”但最终发布的《公司法司法解释四》删除了前述规定。

从司法实践来看，对于有限责任公司，如公司章程规定不会导致股权实质上不能转让，法院一般认可该等规定的效力。比如，在费永刚诉黄忠股权转让案（南通市中级人民法院（2006）通中民二终字第0317号，载《中国审判案例要览》（2007商事））中，南通市中级人民法院认为，“本案医院由若干自然人股东出资设立，其法律适用可参照《公司法》关于有限责任公司的规定。公司章程是全体股东的自治规则，章程一经全体股东制定，对全体股东具有约束力。医院章程规定股东股权只可在股东会成员之间转让，该约定是全体股东真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，为《公司法》所认可，对全体股东发生效力。”

但对于股份有限公司，法院一般不认可该等约定的效力。比如，在常州百货大楼股份有限公司诉常州市信和信息咨询有限公司等股权转让纠纷案（江苏省高级人民法院（2005）苏民二终字第198号，载《人民法院案例选》（200704））中，江苏省高级人民法院认为，“在立法未明确允许公司章程可就股份转让作出限制且未提供救济渠道情况下，百货公司仅对股份转让作了限制，且无正当理由，更无相应的救济措施，这使得百货公司可以不需任何理由地拒绝股东的股份转让请求，构成对股份转让的变相禁止，不符合股份有限公司的资合性特征及相关立法精神。是否允许股份有限公司以章程限制股份转让属于立法政策问题，除非立法有明文规定，否则司法不宜认可。现行《公司法》未明文许可股份有限公司可以章程限制股份转让，相反却规定股份可以依法转让的情形下，除非公司章程本身提供了相应的救济手段，否则认可其效力将使得拟转让股份的股东丧失救济渠道，与股份有限公司的特征及立法精神相悖，故百货公司章程所作限制股份转让规定应为无效。”

3. 损害股东优先购买权的股权转让合同的效力

《公司法司法解释四》发布前，关于损害股东优先购买权的股权转让合同的效力，司法实践中存在无效说、效力待定说、可撤销说、有效说等司法观点，具体如下表所示：

《公司法司法解释四》解决了关于损害股东优先购买权的股权转让合同效力的实践争议。根据《公司法司法解释四》第21条第2款规定，“前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。”最高人民法院审判委员会专职委员杜万华在《公司法司法解释四》新闻发布会上指出，“对此类合同的效力，《公司法》并无特别规定，不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同，而应当严格依照《合同法》规定进行认定。正是基于此类合同原则上有效，因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的，股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应合同责任。”因此，除非存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形，否则损害股东优先购买权的股权转让合同有效。

三、股东优先购买权制度的程序探讨

股东向其他股东以外的第三方转让股权，应完成法律规定的程序。如果不符合程序上的规范性要求，虽然不致影响股权转让合同本身的效力，但却影响该合同能否实际履行。[注4]因此，明确股东优先购买权的行使程序，对于股权转让实践尤为重要。

1. 股东同意权和优先购买权的行使程序及行使期间

根据《公司法》第71条规定，股东向其他股东以外的第三方转让股权，其他股东享有同意权和优先购买权，两个权利彼此独立，不因一个权利之放弃而影响另一权利之行使。

从股东同意权和优先购买权的通知程序而言，可以分为两个阶段：其一，就股东同意权征求意见；其二，就股东优先购买权征求意见。根据《公司法》第71条第2款规定，股东同意权的行使期间为30日的不变期间；根据《公司法司法解释四》第19条规定，股东优先购买权的行使期间为不短于30日的不变期间（适用于公司章程没有规定或规定不明确之场合）。具体归纳如下表所示：

基于上述，笔者理解，同意权和优先购买权的行使期间是两个彼此独立且不重合的期间。在同等条件尚未确定之场合，股东可以先发送拟转让股权通知，取得其他股东同意转让的回复；待同等条件确定后，再发送拟转让条件通知，取得其他股东行使优先购买权的回复。在同等条件已经确定之场合，股东可以将拟转让股权通知与拟转让条件通知合并为一个通知发送，以同时取得其他股东同意转让与行使优先购买权的回复。

2. 股权转让合同签署与征求股东行使优先购买权通知的顺序

实践中，股权转让合同可能先于征求股东行使优先购买权的通知而签署，亦可能后于征求股东行使优先购买权的通知而签署，这两种方式均属可行。但在股权转让合同先于征求股东行使优先购买权的通知而签署之场合，鉴于《公司法司法解释四》对于股权转让合同原则上持有效说，如其他股东要求行使优先购买权，则可能导致转让股东违约从而承担相应违约责任。因此，如股权转让合同先于征求股东行使优先购买权的通知而签署，建议在股权转让合同中附加“其他股东同意股权转让且放弃行使优先购买权”的生效条件，唯在转让股东征求其他股东行使优先购买权的意见，且其他股东同意股权转让且放弃行使优先购买权的前提下，股权转让合同方才生效，从而避免转让股东违约之风险。

3. 国有股权转让中股东优先购买权的行使程序

根据《企业国有资产法》第54条规定，国有股权转让一般应当在依法设立的产权交易场所公开进行。因此，对于国有股权转让中股东优先购买权的行使，其问题在于，股东行使优先购买权是否必须进场交易。

《公司法司法解释四》第22条第2款规定，国有股权转让中股东优先购买权的行使程序可以参照产权交易场所的交易规则。以北京产权交易所和上海联合产权交易所为例，北京产权交易所不要求股东行使优先购买权必须到场，而上海联合产权交易所要求股东行使优先购买权必须到场。具体归纳如下表所示：

需要注意的是，股东进场行使优先购买权存在三种方式：其一，不参与竞价，而以竞价中的最后报价作为行权价格；其二，以普通竞买人身份参与竞价，以最后报价作为行权价格；其三，以优先购买权人身份参与竞价，可以表示以最高价买受，不作表示则拍归最高价竞买人。在北京产权交易所规则下，股东以第一种方式进场行使优先购买权；在上海联合产权交易所规则下，股东可以协商选择前述三种方式之一进场行使优先购买权。

刘军国浩上海办公室律师