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[编者按]刑事法领域，现在有热衷推崇德日的。其实，刑事诉讼在世界范围内是混同的，有时只是受政治制度的制约而已。……例如，我国刑事诉讼法中的诉讼代理制度就不见得要比日本国规定得晚，10年前，师爷在日本国考察过，回来成就一篇小文发在国家法官学院的'法律适用'上。 他山之石： 日本刑事程序被害人救济措施研究及借鉴 张 华 一、日本附带“私诉”制度的前世今生——该制度的诞生与消亡 现代意义上的刑事附带民事诉讼制度，最早见之于1808年《法国刑事诉讼法》。该法第一次将附带“私诉”以法典的形式固定下来。法国对附带民事诉讼的重视，源于其对私权的重视及对民法典至高无上地位的推崇。1890年日本《刑事诉讼法》受法国刑事诉讼法的影响，也规定“私诉”制度，称为“附带公诉之私诉”。该法除规定受害人因重罪、轻罪、违警罪而产生损害，无论金额多少，于公诉第二审审判之前，不论何时均可附带于公诉之私诉外，还规定第三人也可按民事诉讼的规定参加附带公诉之私诉，被告人可以是刑事被告人，也可是刑事被告人的继承人。附带“私诉”的请求范围只限于损害赔偿，但返还赃物也被认为包含在其中。同时，明确规定当被告人被赦免、宣告无罪时，其诉讼的提起若出于告诉人、告发人或民事原告人恶意或重大过失的情况下，可向他们索偿损失。但不得对审判官、检察官、法院书记官、执行官、司法警察或巡警宪兵等请求赔偿，只是在上述人员对被告人故意加以损害，或犯刑法规定的罪名时，不在此限。被告人虽被宣告判刑，但若因出自告诉人、告发人民事原告人恶意或重大过失，而控告其犯罪过实者亦同。[1]第二次世界大战前，日本的法学者认为，附带“私诉”可使审理简捷。理由为：其一，如果按当时民事诉讼程序起诉必须有诉状，而诉状又有种种条件限制，且审理前必先将诉状送达被告，使之书面答辩。如此往复至少需20天之久，加上开庭时手续又甚繁琐，不比附带于“公诉”而使被害人可口头或书面在刑事诉讼中提起“私诉”来得简便。其二，按当时民事诉讼法规定，民事必须向被告住所地的裁判所起诉，若被告人是外地人，则需时费资。其三，附带“私诉”可省却调取证据上的重复。其四，附带“私诉”可使裁判所简省诉状等种种手续。另在防止产生裁判上的抵触问题上，当同一犯罪事实若由两个裁判所裁判时，可能产生裁判上的抵触，一个认定证据充分，而另一个认定证据不充分，如不附带“私诉”，由一裁判所审理“公诉”，一裁判所审理“私诉”，则使“公诉”裁判与“私诉”裁判像相矛盾。即使同一民事案件，裁判所不同，其判决也不尽相同。[2]可见，刑事附带“私诉”是一种快捷、简便，有利于及时保护或恢复被害人受损的法益之诉讼制度。 第二次世界大战以德、意、日三国的战败而告终，美国作为战胜国在日本国内推行了美国式的宪政，以美国的法律思想为基准，原有许多法国及德国等大陆法系规定的内容被删除。在1945年战后的几年里，日本法治连续发生显著变动，刑事诉讼领域也进行了各种改革。1946年日本制定的新宪法新增了许多有关刑事审理程序的规定。如正当程序的原则；强制处分的令状主义；禁止拷问及残酷虐待的刑罚；拘留、拘禁的有关保障；法院举行公正、迅速的开庭审理；保障证人审问权和辩护人委托权；承认沉默权；限制口供的证据能力、证明力；一事不再审；刑事补偿等等。这些几乎和美国宪法的各项规定相类似，日本人称之为“麦克阿瑟”宪法。日本宪法修改的结果使全面修改刑事诉讼法成为必要，但因立法和国会审议非常花时间，故在1947年施行的《关于随着日本国宪法的施行而制定的刑事诉讼法的紧急措施的法律》，防止了宪法和刑事诉讼法之间的不一，且1948年制定了新《刑事诉讼法》，[3]以后又多次经修订。日本在设立现今的刑事诉讼法时开始了从法国、德国型向美国型的转换。该诉讼法彻底抛弃了带有浓重大陆法系色彩的刑事附带之私诉制度，仅规定在裁判中可以宣告发还赃物，即在侦查中没有扣押必要的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人的理由明显为限，且在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法则不再予以规定，而是依美国的方式按照民事诉讼程序解决。 故而，现今国际上对于刑事被告人犯罪行为引起损害赔偿问题的解决方式有三种：一种是完全采取由民事诉讼程序来解决，此为美国、日本、韩国等国现行立法的解决方式。另一种是作为一种原则，交由刑事诉讼程序附带予以解决，这是法国、德国、俄罗斯、意大利等国现代意义上的附带民事诉讼的解决方式。还有一种是允许在一定情况下，可通过民事诉讼程序来解决，而在其余情况下可通过民事诉讼程序或其他单独诉讼程序予以解决，这是英国立法上的“混合”式的解决方式，但这不是典型意义上的附带民事诉讼的解决方式。[4] 二、日本附带“私诉”制度的轮回——近年来该制度恢复话题的提出 现代刑事诉讼，是以国家追诉机关与被追诉人的关系为主线，建立控辩平等对抗、审判居中裁判的诉讼结构。这种刑事诉讼当事人主义的模式，使得刑事诉讼的立法过多考虑了被告人的诉讼权益，而相对弱化了同一案件中另一当事人——被害人权益的保护。在此结构中，作为犯罪行为和后果的直接承受者——被害人的诉讼角色却显得尴尬和令人困惑。美国在“二战”结束之后，为了落实被告人的宪法权利，极大地提高了被告人在诉讼中的地位和作用。与之相反，被害人诉讼地位日趋式微，乃至沦为普通的控方证人。如前所述，日本在保护被害人的诉讼地位问题上亦存在同样的问题。现代刑事诉讼中，公诉人和被害人的关系是一对矛盾体。被害人和公诉人在要求惩治犯罪方面，许多情形下是一致的，但是，有时也有不一致的情况出现。因为，被害人是犯罪行为的直接承受者，在刑事诉讼中，其作为合法权利或正当利益遭受犯罪行为侵害的人，一般都有强烈追诉和惩罚犯罪的愿望，同时也有获得物质和精神补偿的诉求。通常情况下，被害人可能认为现实发生的犯罪比控诉方指控的更为严重，故而提出对被告人适用刑罚要求也可能更严厉。与此同时，被害人来自于社会公众，而且，公众情绪往往是被害人背后重要的支撑力量。我们说，保护被害人诉讼权益亦是保护人权的应有之义。如何将被害人的合理诉求包容于体现正当程序价值的现代刑事诉讼结构之中，确实是一个不容回避的现实问题。学界认为，刑事附带民事诉讼制度，不仅在诉讼法上有经济、便利、减少讼累的功能，而且从诉讼法要保障和实现实体法的功能来说，它不仅有及时满足被害人“私法”上赔偿损害要求的作用，而且在“公法”上，对于保护其社会秩序和惩罚犯罪也有重要意义。而附带民事诉讼正是可以使被害人的人身和财产损害能借助于国家的公权力及时得到赔偿，可以有效地使被害人从损害后果中获得恢复，使其享有的司法救济权能有效地变成实际享有的真实权利，从而保障被害人人权的一种便捷诉讼制度。可喜的是20世纪80年代被害人保护运动在世界范围内兴起之后，被害人的不利境遇得到普遍关注，刑事诉讼领域亦展开了一场提升被害人主体地位的法律改革运动。1982年美国立法亦因此改变了传统做法，规定联邦法院对被认定有罪的人，可以在法定刑罚外加处赔偿或以命令赔偿来代替刑罚。除被害人特别指定，应当从犯罪者的全部财产中直接对被害人进行赔偿。赔偿范围包括身体伤害及财产损失，从此，美国确立了类似英国的赔偿令制度。被害人即使获得了赔偿命令，但仍可提起独立的民事诉讼。2004年10月美国又通过了《刑事被害人权利法》，进一步加强和维护刑事诉讼中被害人的权利。 在现代刑事司法体制下，尽管保障被告人诉讼权利是其防止国家权力不当侵犯的必要手段，也是维持其主体地位的基础。但同样被害人的主体性价值亦应成为现代刑事诉讼所追求的目标。我们说，宪法规定的人权保护应该涵盖所有的人。国家刑事司法制度无论如何强大，也不能忽略被害人合理的报复诉求和意思表示，因为这种忽略会使国家利益与被害人及社会公众格格不入。有学者认为，被害人来自于社会公众，而且，公众情绪往往是被害人背后的重要力量。日本著名学者大谷实先生指出，在刑事诉讼中，如果不建立反映犯罪被害人意思的制度，则刑事诉讼法便会游离于国民之外而失去信任。[5] 近年来，日本学界对被害人救济与刑事司法的关系提出反思，并且在立法层面上也从美国式的纯粹刑事和民事平行诉讼机制中有所松动。日本刑事诉讼学者、早稻田大学教授田口守一先生认为：“现行法中的和解是加害人与被害人之间的私人合同，不是刑事程序意义上的制度。但是，事实上的刑事和解对追诉裁量和量刑发生了重大影响。在法律上，被害人向加害人请求损害赔偿，是按照民事诉讼法程序进行的。在旧的刑事诉讼法中曾有附带‘私诉’制度，现行法予以废止。外国法中作为刑事程序中恢复受害的制度，除附带私诉外还有赔偿命令。这也是我国应该探讨的课题。”[6]笔者认为，日本立法上公诉和私诉必须截然分开的观念有所松动，是随着全球范围内被害人保护运动的兴起和受美国等诸多国家立法上率先加强了刑事被害人保护的影响，同时也是日本国内的司法实务界和学界多年以来对被害人在刑事诉讼中的地位反思后所得出的结论。周而复始，日本在这一问题上似乎又回到了原来的起点。日本学界深刻认识到，直接进口美国的宪法论是不够的。他山之石，并非完全可以攻玉。现实中，关于刑事程序中的被害人问题，日本学界存在以下论点：（一）刑事程序中被害人保护论。被害人受到犯罪的第一次侵犯，成为询问、搜查、扣押等刑事程序的对象，有时其被害范围会因此扩大，这称为第二次被害。必须在侦查过程中防止被害人的第二次被侵害。审判时在公开的法庭上询问证人，所以有时需要考虑保护被害人的隐私。在刑事程序以外，被害人因新闻媒体报道而易受第二次侵犯，这点也需要保护。（二）被害人参与刑事程序论。作为被动性的参与，被害人拥有信息获得权。如有接受提供侦查信息、案件处理信息或法律知识（刑事程序的结构、刑罚制度、告诉制度等）的权利。作为主体性的参与，现行法规定可以提出申诉、就检察官不起诉处分向检察审查会申诉或请求交付审判等。（三）关于被害人救济与刑事司法的关系。其中：（1）现金救济方法。被害物品的恢复，事实上的和解，在加害人与受害人之间发挥了很大的作用。（2）物的损害的恢复，包括退还没收物品的规定。（3）现行法中没有恢复被害人精神性损害的法律制度，但是刑事程序中被害人保护及其参与程序的规定，对受害人恢复精神性损害有益。[7]日本的学者对上述问题有较完整的见识，同样在刑事立法上日本对此问题亦有所加强，如于2000年5月12日日本通过《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》第1条开宗明义，即“本法的目的是，鉴于受到犯罪侵害的人（下称：被害人）及其遗属深切关注其遭受侵害的刑事案件的审理状况及内容，且恢复被害人等遭受的身体、财产及其他损害时常发生困难，而规定尊重被害人及其遗属且有助于恢复损害的刑事程序附带措施，以期保护被害人。”该法律案第2条规定是公审案件的旁听程序，即“刑事被告案件系属的法院的审判长，在该被告案件的被害人等（指被害人及被害人死亡或身心遭受重大障碍时其配偶、直系亲属或兄弟姐妹。以下同）或者该被害人的法定代理人提出旁听该被告案件公审程序的申请时，应当考虑旁听席、希望旁听的人的人数及其他情况，使提出申请的人能够旁听。”该法律案第3条是关于公审的笔录阅览及抄录规定，即“在第一次公审期日后该被告案件终结以前，该被告案件的被害人等或该被害人的法定代理人，或者受以上的人委托的律师，提出阅览或者抄录该被告案件的诉讼记录的申请时，刑事被告案件系属的法院听取检察官和被告人或者辩护人的意见，在对于该被害人等行使损害赔偿请求权有必要或有其他正当理由的场合，考虑犯罪的性质、审理状况及其他情况，认为适当时，可以准许提出申请的人阅览或者抄录。法院依照前款的规定准许抄录时，可以限制所抄录的诉讼记录的使用目的及附加其他认为适当的条件。依照第1款的规定阅览或者抄录诉讼记录的人，在使用因阅览或者抄录而知悉的资料时，不得不当损害关系人的名誉或生活的安定，或者妨碍侦查或审判。”第4条第1款具体规定：“刑事被告人与被害人等，就双方之间的民事争议（以包含有关该被告案件的损害之争议的场合为限）达成协议时，可以共同向该被告案件系属的第一审法院或者控诉法院，提出将双方协议记载于公审笔录的申请。”该条第2款规定：“在前款的协议系以被告人向被害人等支付金钱为内容的场合，如果被告人以外的人已经向被害人等约定对该债务予以担保或者负连带责任时，在前款申请的同时，该人可以与被告人及被害人等共同提出将该意旨记载于公审笔录的申请。”该条第3、4款对申请时间及和解协议的效力分别作了规定，即“前二款规定的申请，应当在辩论终结以前，于公审期日出庭，提出记载有关该申请的协议及足以特定达成协议的作为民事争议之权利的事实的书面”、“有关第一款或者第二款规定的申请的协议记载于公审笔录时，该记载与裁判上的和解有同一效力。”[8]该法律案虽然规定了法院可以确认在刑事案件中进行民事争议的和解协议，但仍未重新正式确立刑事附带民事诉讼制度。据权威资料显示：从2000年5月法律案实施至2006年10月，书面提出该类刑事和解的就有257件。[9]该和解协议具有强制执行的效力。具有30余年司法裁判资历的退休法官，现为早稻田大学教授川上拓一先生这样评价道：被害人的权利得到补偿，有时会认为刑罚不那么重要了，这种制度具有和解的机能。在日本的司法实务中，如加害人抢了数额不大的钱物，被害人原谅的，检察院可酌定不起诉。另外，被害人得到补偿，不要求起诉的，也可以终止诉讼。这种日本在1910年就已确立的起诉便宜主义对免予起诉的人来说是个莫大的恩惠，如果缓期起诉的人不再犯罪，而成为善良公民的话，对国家、对社会也是十分有利的。[10]随着被害人保护运动的日益活跃，学界要求不断扩大被害人的权利，刑事实务界亦认为维护犯罪被害人的权利是一项重大举措。所以，日本出现了再次讨论刑事附带之私诉的倾向。在立法程序中，日本的法务省部长正在要求讨论该问题的可行性，并有可能补充进入刑事诉讼法，作为被害人救济的专项保护制度。 笔者据此认为，近年来，日本立法上公诉和私诉必须截然分开的观念之所以有所松动，是随着全球范围内被害人保护运动兴起和受美国等诸多国家在立法上率先加强了对刑事被害人保护的影响，同时也是日本国内的司法实务界和学界多年以来对被害人在刑事诉讼中地位的反思后所得出的结论。周而复始，日本在这一问题上认识和立法似乎又回到了原来的起点。 三、日本附带“私诉”制度摇摆带来的启示——该制度选择的国情基础和可优化性 （一）应当进一步规范和完善现行的刑事附带民事诉讼制度。 日本对于不再坚持附带私诉制度的理由与我国学界和实务界有人主张在刑诉法修改时废除刑事附带诉讼制度所持的观点与相类似。一般认为，因刑事和民事的诉讼程序有很大的不同，若合并审理会造成程序上的混乱，但日本亦有学者并不这样认为。如早稻田大学教授川上拓一先生认为，单独提起民事诉讼，程序上的冲突并不存在。因为，司法实务中通常适用的“先刑后民”，原告可向刑事法庭申请提供刑事裁判记录，民事法庭以此认定事实，并作出裁判。日本立法在附带“私诉”等诸多问题上出现反复的经验教训告诉我们，在吸取国外经验的同时，应注重揉进本国独特性的内容，不能人云亦云，亦不能因噎废食，轻言放弃。“二战”以后的日本在美国影响下，取消了原有的带有浓厚大陆法系色彩的附带“私诉”制度，而今半个世纪后，在全球范围内被害人保护运动兴起影响下，又回应了其国内民众的呼声和需求，亦正在讨论附带“私诉”制度恢复的可能性。笔者认为，其一，我国刑事附带民事诉讼制度的建立由来已久，并非一时兴起，其历史可追溯很远。近代“马锡五审判方式”影响依然深远，且在现代历史条件下，重现着其独特光彩。其二，从我国整个现行立法体系而言，亦已将赔偿被害人损失规定在刑事实体法律之中，刑事和民事实体法律及其相应的法律责任是相互联系、基本协调一致的。如《刑法》第36条、第37条和《刑事诉讼法》第77条、第78条分别作了相应规定。可见，我国对于刑事被告人犯罪行为引起的损害赔偿问题之立法体例属于前文所述第一种方式，即典型的刑事附带民事诉讼制度。但由于我国的刑事、民事法律不是同步颁行的，其中，刑法和刑事诉讼法颁布于1979年，修正或修改于1996年，而民事诉讼法正式修改于1991年，又因当时社会基础和各自立法背景以及立法技术等原因，并没有协调一致。如《刑事诉讼法》对于附带民事诉讼部分只有两个条款，而两大诉讼法律之间又没有协调附带民事诉讼等问题的条款，以致于冲突不断，造成在实务中适用附带民事诉讼规定时带来诸多问题和困惑。故而，学界和实务界均有人提出应废止刑事附带民事诉讼制度。实际上，刑事附带民事诉讼制度在我国现实存在的问题，有的是司法实务中对该制度理解和适用上的偏差，有的则有待于立法的进一步健全和完善。从各国立法看，附带民事诉讼制度确是一个迅速、公平、省钱、方便的，一定程度上能及时有效地修补或恢复刑事被害人因被告人的犯罪行为而被损害的法益。日前，在我国云南昆明召开的“中英刑事审判程序改革学术研讨会”上，与会代表认为，对于刑事附带民事诉讼，当前乃至今后相当长的时期内，仍有存在的必要性。因为，该制度在被害人和国家专门机关之间架起一座联系的桥梁，使得被害人能够借助国家专门机关通过有效侦查手段所查明的案情与收集的证据来支持自己的民事赔偿请求，弥补了被害人诉讼能力的不足，对于充分及时地维护被害人的合法权益，解决各地司法机关普遍面临的当事人缠讼和案件积压问题，有着重要的现实意义。如果取消刑事附带民事诉讼，实现刑民完全分离，依然会存在被害人不能得到赔偿及增加被害人诉讼负担的问题。[11]所以，笔者认为，我们应进一步规范和完善现行的刑事附带民事诉讼制度。以后立法修改时，在注重各部门法律之间衔接与协调的同时，可以设立是提起附带民事诉讼还是另行民事诉讼的告知制度，赋予当事人自主选择权，还可以进一步规制附带民事诉讼的审理范围，对一些疑难复杂的案件构建移送制度，由民事法庭依法审理，以避免整个刑事诉讼过程过分迟延。
（二）建立健全刑事诉讼中的被害人及其近亲属知情权的告知制度。 我国1996年修正的《刑事诉讼法》加强对刑事被害人的保护，将之纳入当事人的范围，并赋予较广泛的诉讼权利。公安、检察、法院等各部门的最高权力机关亦分别制订了相应的实施细则。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第151条规定的法院开庭准备程序中有传唤当事人等内容，既是当事人，其中自然也包括被害人。司法实务中，有许多做法仍不尽如意。即使是生存的被害人，实践中出庭指证的也鳞毛凤角，更不用说被害人的近亲属。特别是被害人致害而亡的，由于刑诉法及司法解释规定不全，所以，刑事诉讼中，被害人近亲属的权利变得子虚乌有。例如，法律规定被害人不服人民法院的一审判决或裁定，有提请人民检察院抗诉的权利，但法律没有规定，被害人近亲属亦有此项权利，在被害人死亡的情况下，其近亲属就无法行使该这项权利。尽管，实践中，有些人民检察院也赋予了被害人近亲属行使该权利，但因目前法律尚未明确规定，其合法性尚需商榷。又如，被害人近亲属不是刑事诉讼的当事人，个别法院在刑事案件开庭审理时没有通知被害人近亲属参加旁听。事后，被害人近亲属往往会责问法官为什么不通知而认为被剥夺了对整个刑事诉讼活动的知情权。笔者认为，这是目前刑事诉讼法的欠缺之处。由于法律没有给予被害人近亲属这种正常“情绪宣泄”的管道，使得有许多案件被害人近亲属到处上访、闹访，从而引发并增加社会不安定的因素。所以，前述日本2000年5月颁布实施的《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》中的审判长有义务采取措施，帮助犯罪被害人及其遗属等旁听公审程序，确立使犯罪被害人及其遗属等能够阅览和抄录公审记录等的规定对于我们保障刑事被害人及其近亲属的知情权，确有借鉴意义，建议在刑诉法修正时应给予进一步完善。目前，在司法实务中，若因种种原因，刑事与附带民事确需分开审理的，法院应通知附带民事诉讼原告人有权委托诉讼代理人参加刑事案件的庭审活动，或参加旁听；刑事案件先行宣判的，人民法院应及时将裁判文书送达给原告人，以保障被害人及其亲属对刑事诉讼活动的知情权。
（三）确立自诉优先原则，厘清刑事法律中的公诉和自诉关系。 日本虽没有刑事自诉的规定，但其具备完善的被害人控告制度，所以被害人在遇到不法侵害时完全可行使权利，并无大的妨害，且2000年的《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》在导入和解制度的同时，进一步加强了对刑事被害人诉讼权利的保护。我国《刑事诉讼法》第88条规定，对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。《刑事诉讼法》第170条第2项规定，被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以自诉。对于轻微刑事案件的诉讼方式自然包括了公诉和自诉，但两者重合时，没有规定哪一个优先，由此则带来困惑。公诉和自诉的结案方式和法律后果是完全不同的。一旦公诉以后，按照起诉法定主义的诉讼原理，在事实清楚、证据确实的情况下，是没有无罪可言的，同时，没有一定的法定条件，检察院亦是不会撤回起诉的。人民法院对自诉案件，除刑事诉讼法第170条第3项[12]的规定的案件外，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。最高人民法院针对刑诉法的司法解释进一步规定，在二审程序中，对已判决的自诉案件调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销；当事人自行和解的，由法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决、裁定，从而可以达到息事宁人，案件归零。由于法律没有明确规定自诉优先原则，司法实务中，往往公诉和自诉方式错位，导致矛盾激化，没有调和可言。刑事诉讼是人类社会对惩罚犯罪活动制度化的回应，其目的在于通过和平的手段，及时恢复被犯罪行为破坏了的法律秩序和社会安宁。笔者早在几年前就提出，对被害人有证据证明的轻微刑事案件处理可确立和倡导“自诉优先”的理念，通过自诉能解决纷争的，不一定要动用国家追诉的公权，此举有利于社会和谐和诉讼成本的节约。历史经验证明，起诉法定主义效力是有限的。倘若此类轻微伤害案件先作公诉案件处理，则弱化了被害人的自主诉权，会增加当事人的敌对与仇恨，加之一旦进入公诉，被害人无法干预并行使撤诉权，这与立法本意亦是相悖的。所以，被害人有证据证明的轻微刑事案件可以先作自诉处理。故笔者建议立法在刑诉法修订时就公诉和自诉的关系可确立自诉优先的原则。实践中，此类案件，特别是轻微伤害案件，社会危害性小，可罚性不大，允许当事人和解可以减少诉累，且大量案件涉及的主要是公民个人的利益，往往发生在亲属、邻里、朋友中，缘为个人恩怨或细小之事等情由，如果通过自诉程序中的撤诉、调解与和解等方法，更能辨明事理、消除隔阂，有利于案件的根本解决，也有利于对犯有轻微罪行人员的教育、感化和挽救，从而消除社会的不安定因素，以达到社会综合治理的和谐目的，此与当前构建社会主义和谐社会的目标是一致的。因为，家和万事兴，民顺天下安，和谐家庭是和谐社会的基础。同时，既然可以确立“自诉优先”，那么，只要在检察机关还未行使国家起诉“一本主义”，向人民法院提起公诉，案件尚处在侦查、审查起诉阶段，如果被害人提出撤诉，经查证是其自主要求，并未受要挟、强迫的，检察机关应当同意，可撤案的撤案，可不诉的不诉。只是法律还应补充设计此类案件遇到当事人提出撤诉申请时，即可退出并终结诉讼程序的规定，并规定撤案或不起诉以后，不再准入公诉程序。这是一种有利于恢复被破坏的社会关系，维护社会和谐与稳定的司法模式。[13]
（四）对一般性质的轻伤害案件，可导入刑事和解制度。 现代刑法原理认为，犯罪不仅是孤立的个人反对统治关系的斗争，也是社区中个人侵害个人的行为。如前文所述，在人民检察院提起公诉的案件中，有相当一部分本来是可以刑事自诉的，由于种种原因而没有纳入自诉程序，其中，就有一些轻微故意伤害及其他轻罪案件。对这类轻罪案件一味予以司法裁判，虽然在法律效果上实现了正义，但在被害人损失的弥补、犯罪的矫正及被破坏的社会关系恢复上显得力不从心，带来了司法成本过高和改造效果不理想以及重新犯罪率高等一系列问题。可见，简单地对犯罪人一判了之，只是一种“有害的正义”。我国传统的法文化是一种和合文化，追求无讼或息讼，重视调解制度。在古老的中华法系中，追求和谐是其主要特色，调解是我国传统法文化的重要资源。司法实践中，和解不仅运用于民商事案件的审判，化干戈为玉帛，取得很好的效果，而且，对一些轻罪的审判也已导入刑事和解的解决方式。为了克服传统刑事司法的弊端，从20世纪70年代开始，西方一些国家兴起了一种“恢复性司法”的刑事处理方式，主张将犯罪人、被害人置于中心地位鼓励双方的家庭成员、亲友以及其他受到犯罪影响的人都参加到犯罪的处理过程中来，从而改变了传统的国家公诉造成被害人边缘化地位的情形，使被害人从犯罪人真诚的道歉中一定程度上寻得心理平衡以及受损的社会关系得以恢复。恢复性司法的产生源于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起，一方面，随着社会文明程度的提高，人们对刑罚的认识开始由单纯的制裁犯罪转变为矫正犯罪。另一方面，被传统刑事司法所忽略的被害人权益开始受到关注。到20世纪90年代，恢复性司法已在全球数十个国家得到不同程度的发展。1999年7月28日，联合国作出题为《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的第1999/26号决议。2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议，在维也纳亦通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案。至此恢复性司法（刑事和解）在国际上得到了普遍认同。[14]日本2000年的《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》亦是对恢复性司法措施的一个现实回应。实际上，我国法律及司法解释中已零星包含一些“恢复性司法”的理念，其中，有对于被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可以作为酌定从轻、减轻或者免除刑事处罚的量刑情节的规定。笔者注意到，浙江省的公、检、法三部门于2004年5月联合制定的《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》中提出，为妥善处理社会矛盾，维护社会稳定，实现办案法律效果和社会效果的统一，轻伤犯罪案件在侦查、审查、起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不诉：1、当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；2、当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；3、犯罪嫌疑人本人确有悔改表现，社会危害性已经消除，不需要判处刑罚的。该执法意见虽不是法律或司法解释，但其中透析出刑事和解的法律精神是值得赞赏的。2006年5月上海市的公、检、法、司四机关在以前部分区试点的基础上，推出了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》执法参考意见，规定了对因民间纠纷引发的故意伤害致人轻伤且社会影响不大的案件可以委托人民调解，达成调解协议并履行的自诉案件，由人民法院通知自诉人办理撤诉手续；公诉案件由人民法院恢复审理并可酌情对被告人作出免予刑事处罚处理。未达成调解协议或者达成调解协议后不履行的，人民法院应当继续审理并依法判决。这些都是对实践“恢复性司法”（刑事和解）方案的有益探索，立足于中国传统调解的土壤，充分吸取国际“恢复性司法”的有益经验，尝试刑事和解制度的确立，是符合以人为本、和谐有序的刑事司法理念和现实需要的。 ——文章刊载在最高人民法院国家法官学院《法律适用》2007年第7期
附录：应日中经济文化交流促进中心的邀请，上海法官代表团一行二十人自2006年10月11日至31日在日本国进行考察和学习，笔者对日本刑事程序中被害人救济措施专门研讨，希冀对完善中国的被害人救济制度有所裨益。 谨记：他山之石，并非完全可以攻玉。 [1]刘金友、奚玮：《附带民事诉讼原理与实务》法律出版社2005年12月第1版 第19页 [2]同1。第33页至第35页 [3][日]东京大学教授-松尾浩也：“日本刑事诉讼法的发展和现状” 载[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》 中国法律出版社、日本国成文堂联合出版 1997年3月第1版 [4]同1，第15页 [5]转引自秦策：“正当程序原则与被害人利益的权衡”载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第11卷 法律出版社 2006年9月第1版 第55页 [6] [日]田口守一：早稻田大学、日本法学丛书《刑事诉讼法》刘迪、张凌、穆津译法律出版社 2000年1月第1版第 39 页 [7]同6 第 39 页 [8]宋英辉译：“ 刑事程序中保护被害人等附带措施的法律” 载《诉讼法学研究》 2002年第3卷 中国检察出版社2002年7月第1版 第446页-第452页 [9]该数据是本次上海法官培训代表团在日本早稻田大学大学院培训时，由该校讲授刑事诉讼程序论的教授川上拓一提供。 [10]京都大学教授铃木茂祠：“日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题“ 载[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》中国法律出版社、日本国成文堂联合出版 1997年3月第1版 [11]李莉、张中：“中英刑事审判程序改革学术研讨会棕述“ 人民法院报第5版 2006年12月14日 [12]我国《刑事诉讼法》第170条第3项[12]的规定的案件，是指“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。 [13]张华：“刑民交织中若干程序问题的探讨” 载中国政法大学樊崇义主编《中国诉讼法判解》第3卷 中国人民公安大学出版社 2005年7月第1版 第67页至72页 [14]傅达林： “刑事和解：从‘有害的正义’到‘无害的正义’” 载《人民法院报》2005年11月14日“法治时代周刊”B2版 海上张华，男，1964年生，现为上海市第二中级人民法院审判员、三级高级法官。微信昵称：绍兴师爷，因祖籍浙江绍兴，平生喜好文字，故自称。从业格言：法律的生命既在于逻辑更在于经验。师爷特别欣赏美国理查德·波斯纳法官所说的：“审判与法律实务或法律教学行当完全不同，不干这一行，你就不可能理解审判。”1982年9月进法院工作，自始在高院研究室工作；1984年至2010年从事中级法院的一审刑事审判，2010年至今在少年审判庭从事刑事、民事等综合审判。
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