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[要点提示]行政合同的认定，应当从合同一方当事人是否行政主体、合同目的是否行政管理或者公共服务、合同内容是否具有行政特权、合同的订立和履行是否受到行政强制等多方面综合分析审查，否则应认定为民事合同。对于具有行政因素的民事合同或者具有较大性质争议的合同提供民事程序救济，可以公平有效地保护、平衡当事人实体权利和诉讼权利。 ■案号
一审：（2008）阳中法民二初字第16号 [案情] 上诉人（原审被告）：阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会（以下简称海陵岛管委会）。 被上诉人（原审原告）：阳江市新科实业投资有限公司（以下简称新科公司）。 1999年11月27日和2001年2月8日，海陵岛管委会（甲方）与新科公司（乙方）分别签订关于投资开发马尾岛高级海滨度假区的协议书和投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同书，约定甲方提供马尾岛以内的沙滩、周围海域和可利用的半岛腹地给乙方作为马尾岛海滨度假区项目的投资开发和经营；乙方如不按照规划实施，甲方有权终止合同，按原土地价格回收乙方使用的土地、海滩和海域资源，乙方所投入开发建设的设施及前期投入资金，由有关评估单位评估，按乙方的实际投入资金给予补偿。合同签订后，新科公司投入相应资金，进行了前期工作，但该项目建设未报相关部门审批。2004年4月15日，海陵岛管委会向新科公司发出关于收回马尾岛开发经营权的预告通知，新科公司认为应当给予合理补偿后方可解除合同。其后双方共同委托该项目资产评估，已建设的项目资产评估价值为18429477元。新科公司遂提起本案诉讼，请求判令返还投资款。海陵岛管委会答辩认为本案应属于行政合同纠纷，非民事诉讼受案范围。 [审判] 广东省阳江市中级人民法院一审认为：本案投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同有效，招商引资合同是民事合同，而不是行政合同。本案属于民事合同纠纷，而非行政合同纠纷。新科公司请求海陵岛管委会返还投资款和支付利息损失，予以支付。判决：一、海陵岛管委会于本判决生效之日起10日内返还新科公司投资款15981777元及利息；二、驳回新科公司对海陵岛管委会的其他诉讼请求。 海陵岛管委会不服一审判决，提起上诉。 广东省高级人民法院二审经审理认为：本案投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同书应认定有效。该合同的直接目的是开发建设马尾岛高级海滨旅游度假区，而开发项目的主要目的为开发和经营马尾岛旅游资源，吸引游客观光旅游和度假，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然海陵岛管委会为行政机关，但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意。至于本案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从本案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。海陵岛管委会主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。本案合同经双方合意解除。根据合同法第九十七条规定及本案合同的约定，海陵岛管委会终止合同后应当对新科公司的实际投入给予合理补偿。本案资产评估委托书及资产评估报告应确认合法有效。原审法院经审理确定补偿价款，处理正确，新科公司亦未对此提起上诉，应予维持。二审终审判决驳回上诉，维持原判。 [评析] 原告新科公司提起民事诉讼，请求合同补偿救济。本案最终需要解决的问题是补偿问题，这也是当事人讼争的实质所在。被告海陵岛管委会答辩认为，本案合同为行政合同，不应作为民事案件受理，应当驳回原告的起诉。案件的争议焦点首先是认定本案合同是民事合同或是行政合同，适用民事诉讼程序或是适用行政诉讼程序。 一、民事合同与行政合同的区分 （一）国外立法、判例与学理。如何辨别和区分行政合同与民事合同十分困难。行政合同与民事合同的区分，同需要适用的法律和程序问题是紧密相关的。国外成熟的行政合同制度对于区分标准和适用法律存在不同的做法。 英美法系国家并不严格区分公私法，涉及政府作为一方当事人的契约统称政府合同或采购合同，采用形式主义即当事人一方是政府的认定标准，在司法救济中不区分行政争议和民事争议，统一适用普通法，平等保护公共利益和私人利益，采取民事诉讼程序解决相关纠纷，同时辅之以专门适用于政府合同的特殊规制，政府合同与民事合同的区分并不是一个大的问题。大陆法系由于强调公私法的区分，行政合同与民事合同适用不同规则与纠纷解决机制。法国行政合同适用公法规则，由行政法院管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准，即当事人一方是行政主体，合同内容为直接执行公务或履行公共服务，合同超越私法规则，同时法律也直接规定了公共工程合同、公产占用合同、公共采购合同、公务特许合同等为行政合同。德国联邦行政程序法规定，行政合同是一种建立、变更和消灭公法领域法律关系的合同，识别标准是合同的性质应根据合同的内容确定，特别是合同约定的给付义务和履行义务是否具有公法性质为根据，当依合同内容无法判断合同性质时，行政法院参酌合同目的。德国强调以合同为本位，强调当事人地位的平等，同等保护公共利益和个人利益，限制行政主体的单方特权，既适用严格的行政程序规制，也援用民法规则审理行政合同案件。日本通说认为，行政契约具有三个特征：1、以公法上效果的发生为目的；2、因对等当事人的意思表示一致而成立；3、因相反方向的意思一致而成立。其中公法契约与私法契约的区别只能求证于第一个特征。也有观点主张撇开公私法划分的理论，将作为实现行政目的的手段而缔结的契约都称为行政契约。葡萄牙区分行政合同的方法简易明确，即立法明文列举行政合同，包括：公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、公产开发合同、公产专用合同、博彩经营特许合同、继续供应合同以及为直接公益提供劳务的合同。各国关于行政合同的区分标准及法律适用各具特色，也处于不断发展之中，采用单一标准识别行政合同往往十分困难，大多采用了复合标准。抽象的标准也难以适应实际需要，更多的是依靠法院的审判经验和判例标准，同时在立法上也对部分行政合同明文列举，减少了司法识别的困难。从国外的行政合同的发展趋势来看，行政合同与民事合同日益趋同，行政特权或行政优益权越来越受到限制，如果没有法律规定或在合同中约定行政特权，将有可能得不到法院的支持。并且，这种优益权的行使要有配套的行政补偿制度。 （二）我国立法、司法解释与学理。我国立法未确立行政合同制度，甚至法律和行政法规中并无行政合同这一术语。部分学者否认行政合同的存在，认为行政合同与契约自由不相容。在承认行政合同的学者中，对于区分行政合同与民事合同的标准、适用行政法规则或民法规则以及提供行政诉讼或民事诉讼何种救济等方面均有争议。司法实务中，对于此类问题的认识和处理并不统一，但至少部分地承认了行政合同。最高人民法院法发[2004]2号《关于规范行政案件案由的通知》中，具体行政行为包括了行政合同，行政合同成为行政案件的案由之一。行政合同又可细分许多种类，我国行政法学者认为，行政合同包括了国有土地出让合同、全民所有制工业企业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、农村土地承包经营合同、粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等种类。[①]最高人民法院对此并未进一步详细划分，只规定了行政合同单一案由。司法实践中也陆续出现了一些行政诉讼管辖的行政合同案例，主要是教育行政合同、国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同、公务管理和服务合同、计划生育合同，其中的国有土地出让合同、农村土地承包合同纠纷等在实务中多是适用民事诉讼程序审理，如最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件中适用法律问题的解释》，仍规定了按照民事诉讼模式处理国有土地出让合同纠纷，但在相关案件中特别是对于行政民事争议交叉的案件，法院也会根据实际情况采用行政诉讼解决国有土地出让合同、农村土地承包合同纠纷。[②]到目前为止，关于行政合同与民事合同的区分标准并未形成统一的看法和比较成熟的司法经验，对于行政合同的管辖实务观点和处理也仍有争议。 二、本案合同的识别 本案例中的投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同书性质是民事合同还是行政合同是审理的难点。海陵岛管委会从合同的主体、合同目的、合同内容和履行三个方面进行答辩，主张合同性质是行政合同。从国外行政判例看，合同主体、合同目的、合同内容是识别行政合同的三项主要标准。投资开发马尾岛高级海滨旅游度假区的合同书是地方政府招商引资多种合同中的一种，目前政府招商引资合同纠纷并不少见，但对于合同性质的认定则各有不同。海陵岛管委会作为合同一方当事人，是经批准设立的阳江市人民政府派出机构，代表市政府对海陵岛试验区实行统一领导和管理的行政机关，符合行政合同的主体标准。但是，在全国开发区的招商引资活动中，开发区管理委员会的职能不仅仅限于行政管理，还有对外招商引资的经济职能，作为一方当事人直接与企业签订开发经营合同，这种职能颇具特色，是否属于行政管理或公共服务职能不无疑义。从合同目的看，合同约定海陵岛管委会本着“深化旅游产业改革，提升海陵岛旅游档次和品位”的宗旨，通过招商引资，引进新科公司投资开发马尾岛高级旅游度假区项目。海陵岛管委会订立合同的目的是深化旅游产业改革，提升海陵岛旅游档次和品位，也是招商引资，但合同本身的直接目的则是投资开发马尾岛高级旅游度假区项目。海陵岛管委会订立合同的目的与合同本身的目的并不能等同，何况还要考虑到合同另一方当事人新科公司订立合同的目的，作为企业订立开发合同是要通过开发建设获取企业利益。即使单独审视海陵岛管委会订立合同的目的，深化旅游产业改革并提升海陵岛旅游档次和品位，似乎距离合同本身的内容也过远，而且只是一种管理目标，并不能作为具体行政管理或直接执行公务的一种方式。合同本身也未体现公共利益目的，投资开发马尾岛高级旅游度假区项目，并非无偿提供公共服务。从合同的内容方面看，双方的权利义务基本上是平等的，合同不仅约定了双方的权利义务，也约定了责任和合同终止。 本案合同约定了海陵岛管委会的监督实施权利、单方终止合同的权利，包括管理费的收取，这是行政优益权在合同中的主要体现，本案合同确实具有一定的行政因素。行政合同包含合同因素和行政因素，在平等协商的同时，行政主体具有一定的特权或行政优益权，主要是履行合同的监督权、单方变更和解除权、行政制裁权等。本案合同除约定合同履行监督实施的特权外，对其他行政特权并未明确约定。在现代行政合同制度下，行政优益权应当明文约定。合同订立的法律依据和程序也是区分公权力的一个重要因素，如果合同依据某一法律规范订立，该法律规范明确规定了行政主体订立合同的权限或程序，即可以认定合同涉及了行政公权力的行使。关于招商引资合同，并无单独的法律或行政法规单独规范，也无特别的行政程序规定。本案合同中虽然涉及土地转让和风景区建设管理审批问题，但审批属于合同的履行，合同不是就审批本身进行约定。本案合同既涉及土地使用权出让，也涉及海滩和海面的特许经营，实际包含了国有土地转让和政府特许经营等内容。对于国有土地转让合同和政府特许经营合同，存在民事合同和行政合同的性质争议。本案合同实际上同时包含了行政和合同两种因素，而当事人平等协商的合意仍是合同的主体内容。 三、合同的司法救济 确定合同性质属于民事合同或行政合同，除审查合同的识别标准外，还是结合我国行政诉讼程序及司法救济的便利和高效等方面综合加以考量。我国法院设有行政审判庭，适用行政诉讼法审理行政案件。有观点认为，行政合同纠纷通过行政诉讼解决更为适宜，一是由行政合同的公益性目的所决定；二是民事诉讼时间长且不能适用起诉不停止执行原则，影响行政效能；三是在民事诉讼中否定行政特权行为效力与现行诉讼体制不相符合；四是行政案件较少，有利于纠纷的及时公正解决。[③]但是，现行的行政诉讼适用于行政合同纠纷时，也会存在一定的障碍，如行政主体不能启动行政诉讼程序，司法审查的是具体行政行为，并且是严格单一的合法性审查，对于合同违约难以提供司法救济。一个可能的后果是，如果合同确认为行政合同，当事人的纠纷将无法得到司法救济。[④]目前对于部分合同，特别是混合合同，提供民事诉讼救济仍具有合理性，一是行政诉讼救济的渠道不畅，而民事诉讼则能够提供完善的合同救济；二是某些合同性质仍处在争议之中，实务中提供民事救济并不妨碍结果的公正；三是对于行政合同履行中出现的行政行为，仍可以通过行政诉讼法进行解决。认定行政合同仍需要慎重，过分强调行政特权或者公共利益，有可能使行政主体与相对人之间的利益失衡，导致行政权力过大而压制相对人，社会公共利益本身仍是一个不确定的概念。 本案合同最终确认为民事合同，尽管存在一定的行政因素，但合同的目的和合同主体内容实际上仍是民事目的和民事权利与义务，体现了民事合意。当事人之间的实质争议在于合同解除后的补偿问题，合同性质的争议只是诉讼中的攻击和防御手段，无论是行政合同还是民事合同，对于当事人因合同解除而受到的损失都应给予补偿或者赔偿。本案合同也约定，即使新科公司违约，海陵岛管委会终止合同后仍应当对新科公司的实际投入给予合理补偿。海陵岛管委会在另案中就本案合同提起民事诉讼请求违约救济也说明，当事人关注的仍是补偿利益问题。如果海陵岛管委会在另案中提起行政诉讼，不但案件受理存在问题，而且按照行政诉讼程序提供违约救济也将会难以裁决。对于本案合同解除后的补偿争议，民事诉讼则可以提供充分和便利的司法救济。 （作者单位：广东省高级人民法院） |
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