《企业国有产权无偿划转工作指引》与办法对照分析

随缘4690 2017-10-23

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《企业国有产权无偿划转工作指引》

与《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的对照分析

作者：李景星（通商）

2009年2月16日，国资委印发了《企业国有产权无偿划转工作指引》(国资发产权[2009]25号，下称《指引》)。《指引》一共九条，对企业国有产权的无偿划转作出了更具针对性和操作性的指导，自发布之日起实施。2005年国资委曾颁布《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》(下称《暂行办法》)，此次出台的《指引》即为《暂行办法》的配套性文件。

结合《暂行办法》和《指引》，国有产权无偿划转是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司、国有一人公司之间的无偿转移。下文将从《指引》出台前国家对无偿划转的规范及《指引》出台的背景入手，进而对《暂行办法》和《指引》进行对照分析，希望能够对国有产权无偿划转的实际操作有所帮助：

一、 《指引》出台前国家对企业国有产权无偿划转的规范

名称	发文字号	颁布机关	发布日期	实施日期	效力
《国家国有资产管理局关于国有资产办理无偿划转手续的通知》	国资工字[1990]第17号	国家国有资产管理局	1990年4月6日	1990年4月6日	失效
《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》	财管字[1999]301号	财政部	1999年9月27日	1999年9月27日	有效
《关于国有企业管理关系变更有关问题的通知》	国经贸企改[2001]257号	国家经贸委、财政部	2001年3月16日	2001年3月16日	有效
《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》	国资发产权[2005]239号	国资委	2005年8月29日	2005年8月29日	有效

第一阶段：2003年国务院机构改革之前，为了规范无偿划转行为，先后发布了《国家国有资产管理局关于国有资产办理无偿划转手续的通知》(已废止)、《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》(下称《规定》)及《关于国有企业管理关系变更有关问题的通知》(下称《通知》)。《通知》对国有企业管理关系变更(实为无偿划转)及其审批手续作出了规定，属实体性规范；《规定》侧重于对办理划转手续作出规定，为程序性规范。《通知》和《规定》共同构成了2003年之前无偿划转的主要依据。目前，《通知》和《规定》仍然在一定范围内适用。

第二阶段：2003年国务院进行了机构改革。随着国资委的设立，国家建立起了新的国有资产管理体制。由于体制基础的变化，上述《通知》和《规定》已不适应新的国有资产监管体制。为此，国资委于2005年8月29日发布了《暂行办法》，作为规范企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移的主要依据。

二、 《指引》出台的背景

（一）经济背景：按照国资委的计划，到“十一五”末期，中央企业数量将减少到80家至100家。在过去三年内，中央企业数量已由180多家减少到140多家，平均每个月减少一家左右。在今明两年内，中央企业数量还将减少40至60家，平均每月减少2至3家。在加速重组的过程中，中央企业之间的重组无疑会涉及大量的国有产权无偿划转。与此同时，中央企业也在压缩战线、精简主业，这也使得中央企业母子企业之间及子企业相互之间存在大量的产权划转问题。在此背景下，为了进一步规范中央企业国有产权无偿划转，促进国有产权有序流动，保障中央企业合并重组的合法进行，有必要在《暂行办法》的基础上特别针对中央企业颁布了一个更具针对性和操作性的配套文件。

（二）法律环境：自2005年至今，与经济领域相关的重要法律也在不断发展，特别是《公司法》最新修订及《企业国有资产法》出台之后，出现了国有一人公司等新的概念，国有资产监管的方法和程序也发生了一定的变化，从而促使《暂行办法》有关无偿划转的规定有必要进一步予以补充和完善。

三、 《指引》与《暂行办法》关系及对两者之间具体内容的对照

（一）两者在内容方面的关系：《指引》是《暂行办法》的配套文件，《指引》的制定以《暂行办法》为依据，是对《暂行办法》的补充。从两者的具体内容来看，两者之间既具有新法和旧法的关系，也具有特别法与一般法之间的关系。

（二）两者在适用方面的关系：在《指引》实施之前，企业国有产权的无偿划转，不区分中央企业还是非中央企业，一律适用《暂行办法》。在《指引》实施之后，凡中央企业及其子企业的国有产权无偿划转应优先适用《指引》的规定，《指引》未规定的相关内容适用《暂行办法》的规定；非中央企业及其子企业的国有产权无偿划转仍适用《暂行办法》。

（三）两者之间的对照：

	《指引》	《暂行办法》	说明
划转对象	中央企业及其子企业的国有产权。	各级人民政府授权其国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业国有产权。	1.《暂行办法》规定的划转对象不区分中央企业及其子企业还是非中央企业及其子企业；《指引》规定的划转对象特指中央企业及其子企业的国有产权。 2.《暂行办法》及《指引》中“国有产权”这一概念，应按“国有股权”来理解。至于实物资产的无偿划转，可参照《暂行办法》及《指引》的规定来执行。
划转主体	国有一人公司可以作为划转主体。国有独资企业产权拟无偿划转国有独资公司或国有一人公司持有的，企业应当依法改制为公司。	政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司可作为划转主体。	1. 结合《暂行办法》和《指引》，无偿划转的划转主体包括：（1）政府机构；（2）事业单位；（3）国有独资企业；（4）国有独资公司；（5）国有一人公司。 2.《指引》对国有独资企业增加了一条限制性规定：国有独资企业产权拟无偿划转国有独资公司或国有一人公司持有的，企业应当依法改制为公司。
无偿划转的程序	对内部决策程序、批准程序有新的规定。(详见下两行)	1.可行性研究； 2.内部决策程序； 3.通知债权人，制定债务处置方案； 4.审计或清产核资； 5.签订无偿划转协议； 6.履行批准程序； 7.进行帐务调整，办理产权登记等手续。	《指引》对于无偿划转的程序，仅在国有一人公司内部决策程序、国资委批准程序两个环节作出了新的规定；其他环节《指引》均未作规定，这意味着需适用《暂行办法》的规定。
内部决策程序	国有一人公司作为划入方(划出方)的，无偿划转事项由董事会审议；不设董事会的，由股东作出书面决议，并加盖股东印章。	划转主体为国有独资企业的，由总经理办公会议审议；已设立董事会的，由董事会审议。划转主体为国有独资公司的，由董事会审议；尚未设立董事会的，由总经理办公会议审议。所涉及的职工分流安置事项，应当经被划转企业职工代表大会审议通过。	1.在适用《暂行办法》的情况下：无偿划转程序应按《暂行办法》第二章（详见附件二）的规定办理。 2.在适用《指引》的情况下：对于国有一人公司内部决策程序应按《指引》的新规定办理，其他《指引》未规定的相关程序规定应按《暂行办法》办理。
批准程序	无偿划转事项需报国资委批准的，按以下程序办理： 1.中央企业应按规定对无偿划转事项进行审核，履行内部程序后，向国资委报送申请文件及相关材料。 2.国资委收到申请文件及相关材料后，应当在5个工作日内提出初审意见。对初审中发现的问题，国资委审核人员应及时与中央企业进行沟通；中央企业无异议的，应在5个工作日内修改完善相关材料并报国资委。对材料齐备、具备办理条件的，国资委应及时予以办理。同时还规定了国资委对无偿划转事项进行审核的标准。	企业国有产权在同一国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，由所出资企业共同报国资监管机构批准。企业国有产权在不同国资监管机构所出资企业之间无偿划转的，依据划转双方的产权归属关系，由所出资企业分别报同级国资监管机构批准。实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转所出资企业或其子企业持有的，由同级国资监管机构和主管部门分别批准。下级政府国资监管机构所出资企业国有产权无偿划转上级政府国资监管机构所出资企业或其子企业持有的，由下级政府和上级政府国资监管机构分别批准。企业国有产权在所出资企业内部无偿划转的，由所出资企业批准并抄报同级国资监管机构。	在适用《指引》的情况下：对于国资委批准程序应按《指引》的新规定办理，其他《指引》未规定的相关程序应按《暂行办法》办理。
重新报批规定	未规定。	企业国有产权无偿划转事项经批准后，划出方和划入方调整产权划转比例或者划转协议有重大变化的，应当按照规定程序重新报批。	《指引》未规定的，应按《暂行办法》的相应规定办理。
报送审批文件	中央企业应当按照《暂行办法》第十六条的规定向国资委报送文件材料，并对中央企业应当提交“申请文件”和“需提交的其他有关文件”作出了具体的说明。	1.无偿划转的申请文件； 2.总经理办公会议或董事会有关无偿划转的决议； 3.划转双方及被划转企业的产权登记证； 4.无偿划转的可行性论证报告； 5.划转双方签订的无偿划转协议； 6.中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告或同级国资监管机构清产核资结果批复文件； 7.划出方债务处置方案； 8.被划转企业职代会通过的职工分流安置方案； 9.其他有关文件。
划转后企业管理层次	中央企业及其子企业无偿划入企业国有产权，应当符合国资委有关减少企业管理层次的要求，划转后企业管理层次原则上不超过三级。	未规定。
不得实施无偿转让的情形	未规定。	1.被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的； 2.中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的； 3.无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的； 4.被划转企业或有负债未有妥善解决方案的； 5.划出方债务未有妥善处置方案。	《指引》未规定的，应按《暂行办法》的相应规定办理。
按简化程序处理的无偿划转	未规定。	1.由政府决定的所出资企业国有产权无偿划转本级国资监管机构其他所出资企业的； 2.由上级政府决定的所出资企业国有产权在上、下级政府国资监管机构之间的无偿划转； 3.由划入、划出方政府决定的所出资企业国有产权在互不隶属的政府的国资监管机构之间无偿划转； 4.由政府决定的实施政企分开的企业，其国有产权无偿划转国资监管机构持有的； 5.其他由政府或国资监管机构根据国有经济布局、结构调整和重组需要决定的无偿划转事项。	《指引》未规定的，应按《暂行办法》的相应规定办理。符合条件可按简化程序处理的无偿划转，应依据中介机构出具的被划转企业上一年度(或最近一次)的审计报告或经国资监管机构批准的清产核资结果，直接进行账务调整，并按规定办理产权登记等手续：
其他	未规定。	1.股份有限公司国有股无偿划转，按国家有关规定执行。 2.企业国有产权无偿向境外划转及境外企业国有产权无偿划转办法另行制定。 3.企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。	《指引》未规定的，应按《暂行办法》的相应规定办理。

根据以上《指引》与《暂行办法》的对照，可以总结出《指引》相对于《暂行办法》的新内容，体现在以下方面：

1.《指引》第二条第一款，在《暂行规定》的基础上新增加了国有一人公司可以作为划转主体。这一条款普遍适用于各类企业国有产权无偿划转，在性质上属于对《暂行办法》定义的划转主体所作的补充性规定。《指引》第二条和《暂行规定》对应条款，共同形成了现行法律环境下“无偿划转主体”的完整定义。

2.《指引》第二条第二款，新增规定了国有一人公司的内部决策审议程序。

3.《指引》第二条第三款，对国有独资企业进行无偿划转新增加了一条限制性规定：国有独资企业产权拟无偿划转国有独资公司或国有一人公司持有的，企业应当依法改制为公司。对这一限制性规定的理解是，国有独资企业产权是不能直接划转给国有独资公司或国有一人公司的，此种情况下允许划转的前提是先把该企业改制成为公司。

4.《指引》第三至八条对中央企业及其子企业的无偿划转作出了具体规定，主要包括了国资委审批程序的规定及划转后企业管理层次的规定等。《指引》中这六个条款的内容相对于《暂行办法》所规定的划转程序通用条款而言属于特别规定。如前所述，中央企业及其子企业的无偿划转应优先适用《指引》的规定，《指引》未规定的则适用《暂行办法》的规定。

四、 办理企业国有产权无偿划转时需注意的其他问题

（一）国有独资公司、国有一人公司因无偿划转而减少注册资本的，需按照《公司法》第一百七十八条的规定履行公告等相关程序。

（二）拟无偿划转的企业国有产权如已被设置担保物权的，应事先与担保权人进行协商并取得其同意，同时应保证相关担保物权的设定、解除等手续须符合《担保法》的有关规定。