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作者：邹菁 崔炎睿 国浩律师事务所 采编：刘乃进 本文之发布已获作者授权 公司、合伙与契约是私募投资基金的三种组织形式。其中，有限合伙是私募投资基金最为灵活使用的一种载体。与公司型基金相比，有限合伙型基金无论在基金的管理、分红，还是内部机构的设置上，都有很大的不同。这些不同，主要来源于《公司法》与《合伙企业法》对这两种组织形式差异化的立法定位和规制内容，同时，具有“高度可塑性”的有限合伙制度作为基金的重要组织形式，在不断追逐市场需求的过程中也渐趋成熟，表现出其独特的制度特征。 以有限合伙企业的委派代表为例，其与《公司法》规范下的公司法定代表人虽然在职能定位上具有较高的相似性，但又同时保有其独特的制度设计。本文拟通过对照公司的法定代表人制度，探讨有限合伙基金中委派代表的相关特点。 一、委派代表与法定代表人 委派代表与法定代表人两者都是自然人，均记载于企业营业执照，看似职权差不多，但两者在权利来源、行为效力归属、任职资格、任免程序以及工商登记流程上却存在着差异。 其一，关于权利来源。根据《民法通则》第三十八条，“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”，因此，法定代表人系法人的法定代表机关，权利来源于法律及公司章程。然而，合伙企业的直接代表是执行事务合伙人，而非委派代表。《合伙企业法》第二十六条第二、三款规定：“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”因此，委派代表系经执行事务合伙人委派授权进而代表合伙企业的，应是一种间接代表。 其二，关于行为效力归属。法定代表人作为法人的法定代表机构，其职务行为效力应由法人承担。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《民法总则》（2017年10月1日生效）第六十一条第二款、第六十二条第一款也规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。” 相比较而言，委派代表的职务行为是否由合伙企业承担，则缺乏法律直接规定。从法理分析，法定代表人行为效力归属于法人，系法律出于保障商事效率之原因而作出的特殊规定，系针对法人这一特殊主体就商事效率与商事安全作出的立法权衡。鉴于委派代表与法定代表人存在的诸多差异，故不宜将相关规则类推至委派代表。同时，根据现阶段的实操经验，合伙企业对外签订协议，通常采取合伙企业印章加委派代表签字的方式。综上，笔者以为，委派代表以合伙企业名义从事的民事活动或者其他执行职务的行为，其法律后果并不必然由合伙企业承担。当然，相关结论仍需要后续更新的法规与案例加以佐证。 其三，关于任职资格。《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。”因此，公司法定代表人系与特定的负责公司内部管理的职位锚定，由担任该职位的自然人兼任，并需满足《公司法》对该职位的任职要求。而委派代表则是由执行事务合伙人自主委派，除合伙协议另有约定外并无相关资格要求。这也充分反映了法律对于公司与合伙企业这两种组织形式差异化的立法定位。 其四，关于任免程序。法定代表人因其由董事长、执行董事或经理兼任，故其任免需要履行相应的任免程序，即需要股东会或董事会出具相关决议方可任免。而委派代表系执行事务合伙人委派，在合伙协议未作特殊约定的情况下，仅需执行事务合伙人依其内部制度履行相关程序，作出单方决定即可完成任免。 其五，关于工商登记程序。公司设立时，应向登记机关提交由股东签署的法定代表人的任职文件。而合伙企业设立时，需要提供两份委托书，一份是合伙人对于执行事务合伙人的委托书，一份是执行事务合伙人对于委派代表的委托书，但委派代表并非必须存在的角色，仅当执行事务合伙人是法人或其他组织时，才需设置委派代表并提交委托书。由此可见合伙企业中执行事务合伙人与委派代表的双层委托代表关系。另外，委派代表与法定代表人虽都记载于企业营业执照中，其中在《企业法人营业执照》中，法定代表人的姓名与企业名称、住所、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围并列作为主要栏目展示；而在《合伙企业营业执照》中，委派代表的姓名则并未单独列行展示，而是跟在执行事务合伙人之后以括号注明的方式表示，隐含着一种附属性。 根据上述分析，法律赋予委派代表的职权系代表执行事务合伙人执行合伙事务，其职权主要来自于执行事务合伙人的授权。《合伙企业法》也未明确规定合伙人大会对于委派代表相关事项的权限。因此，委派代表在法律层面并不是合伙企业的一个机构，而仅是执行事务合伙人单方的一个代表，只是仍然需要履行工商登记等相关对外程序。 二、有限合伙基金中的委派代表 鉴于《合伙企业法》对于委派代表的相关规范过于简单，在实践中的有限合伙基金也较少授予委派代表更多的职权。通常而言，私募投资基金的有限合伙协议对于委派代表的约定条款非常之少，通常仅涉及委派的方式，即由执行事务合伙人委派；也有合伙协议会约定执行事务合伙人可自行决定更换其委派的代表，但更换时应书面通知全体合伙人，并办理相应的工商变更登记手续。鲜有合伙协议对于委派代表的更换设置复杂的流程。 相比而言，合伙基金中的决策委员会成员，甚至关键人士，他们的职权、委派及更替都有着更为详尽周全的约定，也正是这些人员真正构成了合伙基金的核心管理层。 总之，有限合伙基金中的委派代表与公司的法定代表人虽都有一定的企业象征与代表意义，但在法律地位上却大为不同。法定代表人的职务行为的法律后果直接归属于公司，而委派代表的职务行为是否归属于合伙企业则存在不确定性。在有限合伙人基金中，作为合伙企业执行事务合伙人的代表，委派代表的职权更多的是象征意义，实践中较少以委派代表的身份参与基金管理。 邹 菁 国浩上海办公室合伙人 崔炎睿 国浩上海办公室实习生 |
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