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【法宝引证码】CLI.A.0101698 【学科类别】理论法学 【出处】人民法院报 【写作时间】2017年 【中文关键字】司法；责任；法律 某些程度上，光环会遮蔽我们对人和事的正确看法。柏拉图区分了“知识”和“意见”，对人及其作为的客观认知，是我们应追寻的“知识”，而光环及其他评价则是人为的、主观的“意见”。 没有人会质疑霍姆斯法官在美国法律史上的“伟大”——“伟大的异议者”“伟大的自由主义者”“进步主义的法官”“实用主义法学、社会学法学和现实主义法学的奠基人”……根据传记者爱德华·怀特对其声望的分析，霍姆斯的光环和赞誉，很大程度上源自其论说和判决与19世纪末期到20世纪初年美国社会变迁律动的契合。 然而，这些“司法克制的理念”或“对劳工运动的同情”，不能被当然地视为霍姆斯作出判决的根据，事实上，这些“意见”也并不是霍姆斯作出判决的根据。正如他在洛克纳案件中所说的，每一种意见都想成为法律，但道德理论或经济理论的研究并不是法官的职责。如果我们忘记霍姆斯的伟大的光环，完全进入他的著述和司法意见，就会发现，远在形成“意见”之前，霍姆斯已经形成他自己的对法律的认知——是霍姆斯对法律的认知——这些实证的、历史的和实用的法律的“霍姆斯视角”渗入到后来的判决中，持久而一致，被时间验证为明智的“预测”，至于保守还是进步，那只是读者眼中的哈姆雷特。 实证的分析：责任概念 19世纪末期到20世纪初年，公权力限制个人自由的正当性，成为几乎所有美国最高法院审判案件的核心问题，对契约自由的限度、自由竞争与联合的限度、言论自由的限度等等。无论在马萨诸塞州最高法院期间，还是联邦最高法院期间，霍姆斯对此都保持了一贯的看法，即他在撰写《普通法》时期已经形成的，从“义务”“责任”“行为后果”“历史脉络”中进行分析的实证的法律思维。 1891年佩里案（Commonwealth v. Perry），马萨诸塞州最高法院需要判断州议会通过的一项旨在保护雇工利益的法案，是否违反美国宪法第十四修正案所保证的契约自由，该法案规定，雇主不得因工作中的瑕疵而拒付工人的任何一部分工资。相对于裁定州立法违宪的多数意见，霍姆斯在其异议中，展现了对合同责任的特别关注。 契约自由强调当事人订立合同的权利保障，但这与合同责任并不矛盾；州立法对契约自由的限制，正在于对这些合同责任的确认，如果这些确认与特定合同的责任要求一致，这些立法就不能被认为是违反了宪法保障的合同精神。霍姆斯在其判决意见中指出，“美国宪法或州的宪法……无法减弱所确定的合同责任”。也许立法的目的在于保护工人免受雇主以工作瑕疵的借口被扣除工资，但这不是他作出判断的根据，法律的根据在于，这个法令确认了雇主合理支付工资的责任，雇主责任的确定通过给予工人救济手段得到保障，即因为这个法案，使得工人们有权因雇主错误扣除工资而获得救济，而这种保障和宪法中规定的，自由订立合同的保障应当是一样的。 霍姆斯在1905年的洛克纳案中所发表的著名的异议，支持纽约州立法对于面包制作行业中工作时间的限制规定，其理由仍然在于某种实证的考量：契约自由并不是大多数法官抱有的不可推翻的道德上的或经济上的信条，州立法基于健康原因对契约自由的限制，其正当性既存在于历史之中，如星期日法案、高利贷法案，也存在于现实之中，如有关接种疫苗、规范买卖股票等法案。这些法案的相似之处，都在于确认了合同本身的某种社会责任，而这种责任是州立法有权确认和保障的。1915年的卡佩吉案（Coppage v. Kansas），雇主为禁止雇员参加工会而采取的协议，被认为违反了堪萨斯州关于禁止此项协议的法令，原告即其中一名雇主卡佩吉提出上诉，质疑该法违反契约自由，霍姆斯的异议重申了在马萨诸塞州、洛克纳案件中所表达的观点，州立法的目的在于确认合同中当事人的实际的平等地位，平等地位是权利亦为相对人应予以尊重的合同义务，此义务与契约自由应同为宪法保障的合同精神。 实用的分析：行为后果 对于商业联合的限度问题以及言论自由的限度问题，霍姆斯遵循了同样的实证的思维，即围绕实际发生或可能发生的“损害后果”或“行为效果”，判断个体行为的罪与非罪或责任与否。这个考量撇除了对行为本身道德性的判断，也撇除了对行为人的主观状态的判断，它立足于客观效果。 早在《普通法》撰写的时期，霍姆斯就已经形成了这样的法律观：“行为之所以构成犯罪，是因为它们在某种环境下实施，在这种环境中，这些行为可能造成法律试图阻止之伤害。检验行为是否属于犯罪，即由经验揭明在那些环境下实施行为的危险程度。在这类案件中，当事人的犯罪意图，或者说实际的恶意，是完全不需要的……”“侵权法的一般目的是确保一个人就他对他的邻居之人身、声誉或财产所构成的某种形式的损害作出赔偿，而之所以要赔偿，不是因为那些行为是错误的，而是因为它们属于伤害行为……侵权理论可以被非常简单的概括，不涉及任何道德，责任的根据在于，考察已知环境下从事该行为的危险性…… ” 1893年马萨诸塞州最高法院时期的汉森案（Hadley P. Hanson v. Globe Newspaper Company），报纸报道汉森酗酒和被捕的消息，姓名高度相似、被报出的住址和职业相同的另一名汉森控告报纸的行为构成诽谤。霍姆斯的异议认为，报纸的行为构成诽谤，其理由在于，有充分证据表明被告行为产生了对原告诽谤的效果，虽然被告并没有诽谤的“意图”，但霍姆斯认为，这种主观考量道德中“恶意”的存在或不存在并不能够成为免责理由，他说，“这种情况非常类似于向街道内放枪，当有人倒下时，（行为人）声称并不知道有人在那里……同样应当承担责任。 ” 霍姆斯对商业联合限度问题的判断亦遵循此思路。1904年他在北方证券公司案件(Northern Securities Company v. United States)，发表异议，商业联合和规模经济总是不可避免的，判断一项商业联合构成垄断与否的标准，并不在于审查是否存在联合的行动，或是联合后的规模，“规模与问题的实质无关”，而在于判断这些联合以及形成的规模是否构成将明确的“竞争对手”排挤出该业务领域的危险等实质效果。霍姆斯说，“我再次强调……限制贸易方面的联合或者同谋就是联合起来将第三人排除在协议之外”。 在申克案(Schenck v. United States)等涉及言论自由限制的案件中，霍姆斯同样将表达行为的损害后果，作为判断具体情形是否受到美国宪法第一修正案言论自由条款保护的根据。美国一战期间，申克在应征队伍中发放传单，宣传反战的观点，霍姆斯主笔的判词裁定，申克在这种情况下不受宪法言论自由条款的保护。其理由在于，这些言论在国家战争状态，在军队中产生了构成实际妨碍征兵活动的危险。“可以预期这份文件会对那些人（应征入伍的人）产生什么样的影响”，“一切行为的性质均取决于实施该行为的环境……即使是对于言论自由最严格的保护，也不会保护一个在剧院中谎称失火而引起恐慌之人。在任何案件中，问题均在于，所使用的言词是否在此类环境中予以使用，并且是否具有将会造成明显且即刻的危险……当国家处于战争状态……只要人们在战斗，他们的言论就不会得到容忍…… 如果可以证实存在某种对于征兵活动的实际妨碍，那么就可能会追究造成那一后果的言词的责任。” 异议判决的现实、冷漠和价值 霍姆斯在司法过程中的实证和实用的法律分析，撇除了正义的、道德的、政治的考量，然而，这些分析并不完全遵从类似边沁和奥斯汀的逻辑，他借鉴了他们的聚焦法律概念的分析，但形成判断的最终根据，霍姆斯明确表达为“经验”。正如他在《普通法》撰写时代已经认识到的，“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。”何为特定环境？何为明显、即刻、实质的危险？这些问题，并不存在确定的可由逻辑推演得出的答案，霍姆斯认为，它仍然是模糊的标准，需要经验确定。 发生于1919年、与申克案极为相似的、判断涉案反战言论是否受到宪法第一修正案保护的问题——案件中的两名被告从建筑物窗口向外散发传单，宣传和指责美国向俄罗斯派遣军队，指责战争以及美国阻止俄罗斯革命的活动——霍姆斯的异议延续了“实质危险”的标准，但判定这些行为并不构成临近灾难的危险。类似的，在1925年吉特洛案件中（Gitlow v. New York）—— 吉特洛在抄本中散布左翼宣言，呼吁通过罢工和任何形式的共同诉讼建立社会主义——霍姆斯认为，根本不存在少数人企图暴力推翻政府的即刻威胁：“如果那些在无产阶级专政中所表达出来的信仰注定会被该社会中的主流力量接受，那么言论自由的唯一意义就在于它们应当被赋予机会并享有自己的表达方式。” 这些裁判结论似乎塑造了霍姆斯的自由主义者的形象，然而，在1895年戴维斯案件（Commonwealth v. Davis）、1923年的迈耶等案件中（Meyer v. Nebraska， Bartels v. Iowa ），对于未经行政部门许可的公开演讲，或者违反行政法案组织幼儿阅读德文的教学活动，即便这些内容并不构成明显的、即刻的、实质的危险，霍姆斯仍然支持了立法机构对公众的在这些领域的控制权力。基尔斯（Giles v. Harris）等其他案件的判决结论，也让人不情愿地看到了霍姆斯对言论自由的不一的态度以及对少数族群受到歧视的冷漠。 实证的分析，使得司法说理的过程获得了某种确定的、客观的基础，它撇除了易造成模糊混乱的道德价值的考量，如言论本身的性质，人的主观善意与恶意等问题；实用的视角同样是与道德评价分离的，它不关注人，而关注效用，特别是案件中涉及的社会价值。 有种说法，把霍姆斯的义务、责任、社会整体的法律视角与他大学期间参加联邦军作战的经历关联起来，这些经历塑造了霍姆斯现实的、怀疑的又伴随某种组织纪律和责任感的人生态度，并渗入到他的司法哲学之中。但这种现实的、怀疑的、组织纪律的和义务责任的哲学，却忽略了（也许是有意地，霍姆斯也曾这样解释他没有孩子这件事，他说这是一个我不愿意带任何人来到的世界……）对个体的，对人的，对正义问题的关注。 或许在某些案件中，进步与自由的光环是种误解，然而，“伟大的异议者”是专属霍姆斯的，一如尼采所说，一个人之所以伟大，不是因为他顺应了他的时代，而是因为他抵抗他的时代。霍姆斯异议判决的价值不止于此，它们开启并影响了新的时代，实证与实用混合的、结果和目的导向的、社会整体视角的现代司法的时代。
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