作者：上海申骏律师事务所 孟林龙、马玉龙
财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。对于银行催收业务来说，当债务人不能或不愿继续履行义务时，如若债务人转移、隐匿、毁弃其责任财产，则极有可能导致银行的贷款陷入难以获偿的境地。对债务人财产的保全可有效限制债务人处分其财产，保证银行在判决胜诉后贷款本息得到偿还。因此，对于银行催收业务来说，最关键的一步是财产保全。但并非债务人的所有财产均可保全。弄清民事诉讼中哪些财产不能被保全可避免银行的保全申请得不到法院支持这一现象的发生。 笔者通过检索并总结，得出不得查封的财产主要有以下几大类：因保障被执行人基本生活而不得被保全的财产；因特殊属性不得被保全的财产；用途特殊不得被保全的财产；因不具有财产价值而不得被保全的“财产”。以下分类述之。 一、因保障被执行人基本生活而不得被保全的财产 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释【2001】15号，以下简称《查封规定》）第五条规定了以下几种因保障被执行人基本生活或义务教育需要而不得被保全的财产：（1）被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；（2）被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；（3）被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；（4）被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品。 此外，《中央政法委、最高人民法院关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》（法发【2009】15号）规定“属于被执行人所有的财产，除法律或司法解释规定的被执行人及其所抚养家属生活所必需的房屋、生活用品、生活费用或其他不得查封、扣押、冻结的财产外，均为可供执行的财产”在保全时将保障被执行人基本生活或义务教育的财产排除在外，往大处说是体现了以人为本以及国家尊重和保障人权的精神，遵循“执行适度原则”，防止出现违背善良风俗、陷被执行人于绝境的情形出现，平衡申请人与被执行人之间的利益。往小处说主要是从人道主义考虑，保证被执行人的生存权、受教育权和人格尊严，防止激化被执行人与申请执行人的矛盾。 二、因特殊属性不得被保全的财产 （一）性质特殊的银行账户 1. “专款专用”资金账户不得冻结、扣划 （1）粮棉油政策性收购资金 1997年8月14日最高人民法院答复山东省高级人民法院的《关于对粮棉油政策性收购资金是否可以采取财产保全措施问题的复函》（法函【1997】97号）中认为“人民法院在审理涉及到政策性粮棉油收购业务之外的经济纠纷案件中，不宜对粮棉油政策性收购企业在中国农业发展银行及其代理行或经人民银行当地分行批准的其他金融机构开立账上的这类资金采取财产保全措施”；2000年11月16日最高人民法院发布的《关于对粮棉油政策性收购资金形成的粮棉油不宜采取财产保全措施和执行措施的通知》（法【2000】164号）对此作出了相同规定，目的在于“保证这类资金专款专用，促进农业的发展”。值得注意的是，最高人民法院使用的是“不宜”，而非“不得”。即此两条解释的指导性意义更强，并不具有必须遵照执行的强制力。如果法院保全了粮棉油政策性收购资金，很难谓之违法。 （2）国有企业下岗职工基本生活保障资金 依据《最高人民法院关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知》（法【1999】228号）的规定，国有企业下岗职工基本生活保障资金是采取企业、社会、财政各承担三分之一的办法筹集的，由企业再就业服务中心设立专户管理，专项用于保障下岗职工基本生活，具有专项资金的性质，不得挪作他用，不能与企业的其他财产等同对待。各地人民法院在审理和执行经济纠纷案件时，不得将该项存于企业再就业服务中心的专项资金作为企业财产处置，不得冻结或划拨该项资金用以抵偿企业债务。 （3）旅行社质量保证金 依据《最高人民法院关于执行旅行社质量保证金问题的通知》（法【2001】1号）规定，人民法院在执行涉及旅行社的案件时，遇有下列情形而旅行社不承担或无力承担赔偿责任的，可以执行旅行社质量保证金：（1）旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准而造成旅游者的经济权益损失；（2）旅行社的服务未达到国家或行业规定的标准而造成旅游者的经济权益损失；（3）旅行社破产后造成旅游者预交旅行费损失；（4）人民法院判决、裁定及其他生效法律文书认定的旅行社损害旅游者合法权益的情形。除上述情形之外，不得执行旅行社质量保证金。同时，执行涉及旅行社的经济赔偿案件时，不得从旅游行政部门行政经费账户上划转行政经费资金。 旅行社质量保证金是指由旅行社缴纳，旅游行政管理部门管理，用于保障旅游者权益的专用款项。 2. 金融机构的存款准备金和备付金账户不得冻结、扣划 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释【1998】15号），被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。 存款准备金是央行实施货币政策、防止金融机构任意扩大信贷规模、保持金融市场稳定的手段，备付金为应付日常业务需要。 3. 证券机构的结算交收账户不得冻结、扣划 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》（法发【2008】4号）规定了“以证券登记结算机构名义建立的各类专门清算交收账户”不得冻结、扣划。 证券登记结算机构依法按照业务规则要求证券公司等结算参与人、投资者或者发行人提供的“回购质押券、价差担保物、行权担保物、履约担保物”，亦不得冻结、扣划。 此外，《最高人民法院关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》（法【2004】239号）规定“证券公司开设的客户交易结算资金专用存款账户中的资金”、“证券公司缴存在登记结算公司的客户结算备付金”、“新股发行验资专用账户中的资金”不得被冻结、扣划。 4. 信用卡账户不得冻结、扣划 《中国人民银行关于金融机构协助冻结、扣划信用卡账户款项有关问题的批复》（银办函【1996】30号）规定：信用卡账户不同于其他存款账户，冻结、扣划信用卡账户，不能立刻停止持卡人使用信用卡进行违法犯罪活动或进行消费性活动，反而会造成银行垫付资金。因此，不宜对信用卡账户采取冻结、扣划等强制措施。 5. 国库库款账户不得扣划、冻结 中国人民银行《关于对查询、冻结、扣划国库库款有关问题的复函》（银函【1999】48号）中回复中国人民银行成都分行：“根据《中华人民共和国预算法》及《中华人民共和国国家金库条例》的规定，国库负责办理国家预算资金的收入和支出，各级国库库款的支配权属于本级政府财政部门。除法律、行政法规另有规定外，未经本级政府财政部门同意，任何部门、单位和个人都无权动用国库库款或者以其他方式支配已入国库的库款。因此，中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》（银发【1993】356号）中查询、冻结、扣划的存款范围不包括国库库款。” 6. 保证金账户 （1）证券交易保证金不得冻结、扣划 《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》（法发【1997】27号）第四条规定：“交易保证金是证券经营机构向证券交易所缴存的用以防范交易风险的资金，该资金由证券交易所专项存储，人民法院不应冻结、划拨交易保证金。但在该资金失去保证金作用的情况下，人民法院可以依法予以冻结、划拨。” （2）信用证开证保证金可冻结，不得扣划 《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释【1997】4号）规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。” （3）银行承兑汇票保证金可冻结，不得扣划 《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发【2000】21号）规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。” （4）一般保证金账户可冻结，不得扣划 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释【2000】44号）第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此，只要构成保证金质押，一般仅能冻结，需由债权人优先受偿后针对余款才可扣划。 7. 票据结算付款账户有限制性的冻结、扣划 中国人民银行颁布的《支付结算办法》第十八条规定：“依法背书转让的票据，任何单位和个人不得冻结票据款项。但是法律另有规定的除外。”在票据已经流通转让的情况下，一般不能对票据款项冻结止付，否则会因无理增大持票人所担风险而影响票据的正常流通。目的在于保证票据的流通性和公信力。但依法背书转让的票据款项并非一律不得冻结，当然也有例外。最高人民法院《关于审理票据纷案件若干问题的规定》（法释【2000】32号）第八条规定：人民法院在审理、执行票据纠纷案件时，对具有下列情形之一的票据，经当事人申请并提供担保，可以依法采取保全措施或者执行措施：（一）不履行约定义务，与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据；（二）持票人恶意取得的票据；（三）应付对价而未付对价的持票人持有的票据；（四）记载有“不得转让”字样而用于贴现的票据；（五）记载有“不得转让”字样而用于质押的票据；（六）法律或者司法解释规定有其他情形的票据。以上几种情形下票据尚未被背书转让或现票据持有人为“恶意”，基础关系的当事人或票据债务人提出申请的，法院可以适用财产保全措施，对此类票据进行冻结止付，并不会损害票据持有人的合法权利。 （二）所有权性质特殊不得被保全的财产 1. 信托财产 《中华人民共和国信托法》第十七条规定：“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。” 2. 外交人员和组织的财产 依国际公约和国际惯例，一国派出的外交代表或有特殊身份的外交人员和组织享有司法豁免权，本国无权对其管辖。《查封规定》第五条第（七）款也做出了相应规定。 3. 中国人民银行及其分支机构的财产 《最高人民法院关于不得对中国人民银行及其分支机构的办公楼、运钞车、营业场所等进行查封的通知》（法【1999】28号）规定：“中国人民银行是依法行使国家金融行政管理职权的国家机关，根据《中国人民银行法》和《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》的规定，对金融业实施监督管理，行使撤销、关闭金融机构，取缔非法金融机构等行政职权。因此，被撤销、关闭的金融机构或被取缔的非法金融机构自身所负的民事责任不应当由行使监督管理职权的中国人民银行承担，更不应以此为由查封中国人民银行及其分支机构的办公楼、运钞车和营业场所。各级人民法院在审理、执行当事人一方为被撤销、关闭的金融机构或被取缔的非法金融机构的经济纠纷案件中，如发现上述问题，应当及进依法予以纠正。对确应由中国人民银行及其分支机构承担民事责任的案件，人民法院亦不宜采取查封其办公楼、运钞车、营业场所的措施。中国人民银行及其分支机构应当自觉履行已生效的法律文书，逾期不履行的，人民法院在查明事实的基础上，可以依法执行其其他财产。” 中国人民银行作为“银行的银行”，履行的更多是行政管理职能。其办公楼、运钞车、营业场所起到的主要作用属于行政职能的延伸。而且，一旦这些财产被查封，对地方的金融市场稳定和秩序将起到不同程度的冲击。因此，这些财产不能或不宜被查封。 （三）破产企业的财产 《中华人民共和国破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。” （四）到期债权 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释【2015】5号）第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。” 三、因用途特殊不得被保全的财产 （一）社会保险基金 2000年2月18日最高人民法院发布的《关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》（法【2000】19号）规定：“各地人民法院在审理和执行民事、经济纠纷案件时，不得查封、冻结或扣划社会保险基金；不得用社会保险基金偿还社会保险机构及其原下属企业的债务。”如此规定的出发点是“社会保险基金是由社会保险机构代参保人员管理，并最终由参保人员享用的公共基金，不属于社会保险机构所有。社会保险机构对该项基金设立专户管理，专款专用，专项用于保障企业退休职工、失业人员的基本生活需要，属专项资金，不得挪作他用。”并且“查封社会保险机构开设的社会保险基金账户，影响了社会保险基金的正常发放，不利于社会的稳定。” （二）证券公司的客户的交易结算资金和证券等 同样道理，《中华人民共和国证券法》第一百三十九条第二款对“证券公司的客户的交易结算资金和证券”、《中华人民共和国证券投资基金法》第一百条对“基金销售结算资金、基金份额”亦有类似的规定；2007年3月28日中国证券监督管理委员会发布的《期货交易所管理办法》第六十九条第一款对“期货交易所向会员收取的保证金”、《期货公司监督管理办法》第六十九条对“客户的保证金和委托资产”亦有类似规定。 （三）行权专用资金交收账户及行权专用证券账户上的证券 按照最高人民法院《关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》（法【2004】239号），以及中国证券登记结算公司《关于协助司法机关冻结流通证券有关问题的通知》的规定，其创设认沽权证而提供的行权专用资金交收账户（按照中国证券登记结算公司的要求，创设一个权证即需要提供一个专用资金交收账户）应视同客户交易结算资金账户，不得冻结；同时其创设认购权证而提供的行权专用证券账户上的证券（股票），中国证券登记结算公司也不予冻结。理由是备兑的股票及资金是为权证市场的投资人到期行权的承兑专用股票及资金。 （四）企业党组织的党费 最高人民法院在《关于强制执行中不应将企业党组织的党费作为企业财产予以冻结或划拨的通知》（法【2005】209号）中明确：“企业党组织的党费是企业每个党员按月工资比例向党组织交纳的用于党组织活动的经费。党费由党委组织部门代党委统一管理，单立账户，专款专用，不属于企业的责任财产。因此，在企业作为被执行人时，人民法院不得冻结或划拨该企业党组织的党费，不得用党费偿还该企业的债务。” （五）特殊时期的特定财产 2010年8月26日最高人民法院发布《关于依法做好甘肃舟曲等地区抢险救援和恢复重建期间审判工作切实维护灾区社会稳定的通知》（法【2010】271号）其中第四条有如下表述：“要慎用强制执行措施，特别是对明确专门用于抢险救援的资金和物资，一律不得采取查封、扣押、冻结、划拨等财产保全措施和强制执行措施。”一般情况下，只要不属于《查封规定》和其他法律法规规定的不得被保全的财产，均可被保全。在特殊时期，此规定最主要的意义在于宣示国家对救灾和恢复重建的重视和支持，政治性大于实际意义。此外此类规定针对性强，仅适用于特殊时期。在2008年汶川地震和2010年玉树地震后，最高人民法院也发布了类似的通知。 四、因不具有财产价值而不得被保全的“财产” （一）未公开的发明或者未发表的著作 《查封规定》第五条第（四）款规定“未公开的发明或者未发表的著作”不得被保全，未“公开的发明”尚处于秘密状态，如符合商业秘密的特征，可视为商业秘密。但商业秘密本质上是一种技术或信息，不因“占有”而“所有”，因为占有具有公示效力，而商业秘密的价值恰在于其秘密性，因此商业秘密不具有财产权属性。对于“未发表的著作”，虽然完成作品是一种事实行为，但法律承认某一作品上的著作权却是从该作品被发表之日起计算，因此“未发表的著作”之上不具有著作权；“未发表的著作”系发表后著作权的物质载体，如一件艺术品，在作品完成后尚未发表前，作品载体本身的价值和作品发表后成为艺术品的价值可能会有天壤之别。另外，如果允许对“未发表的著作”进行保全，则可能会因随后对著作的拍卖、变卖而众所周知，进而侵犯作者的发表权。 （二）药品批准文号、经营许可证 对于“药品批准文号”能否被查封的问题，最高人民法院在答复安徽省高级人民法院《关于人民法院在执行中能否查封药品批准文号的答复》【（2010）执他字第2号】做出了否定的回答，理由是“药品批准文号系国家药品监督管理部门准许企业生产的合法标志，该批准文号受行政许可法的调整，本身不具有财产价值。”药品批准文号作为药品生产合法性的标志与该药品之上的发明权不同，药品批准文号是获得生产某种药物的行政许可，即作为“一般禁止之例外”，与其说是一种权利，不如说是一种因行政相对人具有某种特定条件而获得的一种资格，该种资格不得转让。而药品之上的发明权是排除他人生产、销售等行为的专有权利，可依权利人的意思自治而转让，当然存在被执行人为逃避执行而转让的可能。 类似的还有经营许可证。最高人民法院（2005）民二监字第56号民事裁定书认为“经营许可证系政府对于企业从事特定行业所发放的经营许可证书，其性质属于行政许可，该证书依法不得转让，属于禁止流通物，其本身并不具备资产价值”。行政许可的主体是有权国家机关。一经获得许可，行政相对人即获得从事某种行为的资格。该资格不得转让，不具有财产属性。因此没有必要也无法“保全经营许可证”。 （三）尚未售出的权证不得冻结 对权证发行人在发行的权证期间，尚未售出的权证不得冻结。其原因有二：一是权证不论是股本权证还是备兑权证在未售出前，没有进入证券市场，没有被证券市场的投资人所认购的，其不具财产价值；二是在权证发行期间，如一部分权证已售出，而未售出的权证如被冻结，将对该权证上市交易造成非理性爆涨等恶意炒作现象，如冻结后再解除，恢复权证上市发行，又将使该权证极度爆跌，将严重影响权证市场的正常秩序，也使得权证市场上合法投资人造成巨大的损失，所以有理由应当予以避免此类事件的发生。 （四）勋章及其他荣誉表彰的物品 《查封规定》第五条第六款规定了对“被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品”不得进行保全。一般情况下“勋章及其他荣誉表彰的物品”象征荣誉的意义更大，财产意义相对较小（但仍不排除存在财产价值较大的“勋章及其他荣誉表彰的物品”）。且一般个人荣誉不会因经济纠纷而被剥夺。 以上不得被保全的财产是根据现行有效法律法规的简要梳理和总结，对于银行催收业务来说，被执行人可能不得被查封的财产主要集中于《查封规定》中规定的几类。需要注意的是，对于被执行人名下其他较为特殊的财产也应当予以重视，避免因保全不当引发损害赔偿责任等法律问题。
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