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点 击 蓝 字  关 注 我 们 文 · 李冠煜 吕明利  题图 | 网络 来源 | 《河南财经政法大学学报》2017年第2期 【摘要】《刑法修正案（九）》第二十九条增设的帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用中存在诸多争议，应当适当借鉴客观归责方法论，并妥善运用有关刑法解释方法来解决。该条将部分的帮助行为正犯化，但根据罪责刑相适应原则，在特定情形下，可以按照重罪的帮助犯论处。帮助信息网络犯罪活动罪只能以作为的方式实施，必须以法益侵害作为其归责根据，通过限制解释和实质解释，避免对有关网络服务商科以过重的义务。为了认定帮助故意中的“明知”，需要采取不同的证据规则，在某些不得不进行推定的场合，需要通过判断行为人能否实际履行结果回避义务，来推定其是否明知。 《刑法修正案（九）》二十九条（以下简称《修正案（九）》在《刑法》二百八十七条后增设了第二百八十七条之二，即帮助信息网络犯罪活动罪。自《修正案（九）》实施以来，刑法理论界和实务界对其适用问题众说纷纭，笔者认为，主要有以下三个问题值得关注：第一，如何处理帮助犯的正犯化？第二，如何确定帮助行为的规制范围？第三，如何设置帮助故意的审查条件？对此，学者们提出了各种解决方案，但都不能清晰界定该罪的处罚边界，所以，要想坚守主客观相统一原则和贯彻刑法客观主义立场，应该采用客观归责论的进路，从中立行为是否制造、增加了不被规范所允许的危险，危险是否被实现等角度思考问题。在适当借鉴客观归责方法论的基础上，通过妥善运用有关刑法解释方法来处理帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用问题，以充分实现言论自由、隐私保护与网络安全之间的平衡。 一 帮助犯正犯化的限制认定 对于帮助信息网络犯罪活动罪是否属于帮助犯的正犯化，我国刑法学界存在严重分歧。其中，否定说认为，《刑法》二百八十七条之二并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则。而肯定说则主张，《刑法》二百八十七条之二的规定就是将帮助犯予以正犯化，如果帮助行为被《刑法》分则所规定，那么该行为就不能再被称为正犯行为的帮助犯，而是独立的正犯。 笔者认为，立足于《刑法》分则体系，无论《刑法》二百八十七条之二是否属于帮助犯的正犯化，只要行为人实施的行为符合具体犯罪的构成要件，就会被追究相应的刑事责任。所以，与其关注该条是否属于帮助犯之正犯化，不如思考如何合理地追究行为人的刑事责任，即对帮助信息网络犯罪活动的行为是依《刑法》二百八十七条之二处罚，还是依《刑法》二百八十七条之二以外的其他法条处罚。
（一）案例引入 2014年11月至2015年3月中旬，被告人刘某甲、苏某甲先后注册成立厦门通满弘网络科技有限公司和厦门亿先文化传媒有限公司，搭建销售游戏、话费充值卡的虚假交易网站“迎客松”“绿色2015”商城，建成支付宝、环讯付款接口，通过各种方式联系实施“兼职刷信誉返佣金”诈骗的人员，并向诈骗人员提供网站链接，被害人依链接进入网站购买充值卡后，卡号卡密即被诈骗人员利用网站功能获取，然后将卡号卡密销赃。同时，刘某甲还构建“创世纪”收卡平台低价回收赃卡，安排苏某乙、刘某乙向诈骗人员推广网址链接、提供订单查询、资金结算等帮助，刘某甲、苏某甲从中赚取差价获利，至案发前，被害人被诈骗人员骗至“绿色2015”网站购卡，金额共计110160元。 一审法院认为，刘某甲、苏某甲本应以诈骗罪共犯论处，但由于《修正案（九）》第二十九条已将帮助信息网络犯罪的行为由共同犯罪行为中的帮助行为单独作为犯罪定罪处罚，且新的刑法对该犯罪行为的处刑轻于旧的刑法处刑，根据从旧兼从轻的原则，应适用新的刑法对刘某甲、苏某甲的犯罪行为定罪处罚，据此，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，遂判处刘某甲有期徒刑1年，并处罚金5万元，判处苏某甲有期徒刑10个月，并处罚金4万元。
在本案中，刘某甲、苏某甲被认定犯了帮助信息网络犯罪活动罪，处以3年以下的有期徒刑；若以诈骗罪论处，由于犯罪数额在10万元以上，可能被处以10年以上有期徒刑（特别是刘某甲）。显然，相比帮助信息网络犯罪活动罪而言，诈骗罪是重罪，二者实为想象竞合犯的关系。尽管由于溯及力的原因，不能适用诈骗罪的刑罚法规对其进行处罚，但假如刘某甲是在《修正案（九）》生效之后实施上述行为，仍对其以帮助信息网络犯罪活动罪论处，就会引起罪刑失衡的质疑。这正是笔者引入本案想要说明的问题。
（二）具体适用 《刑法》五条确立了罪责刑相适应原则，处罚帮助信息网络犯罪活动的行为也必须遵守这一基本原则。否定说和肯定说都承认行为人实施的行为有适用《刑法》二百八十七条之二的余地。区别在于，前者排除了《刑法》总则二十七条适用的可能，后者则保留了《刑法》总则二十七条适用的空间。尤其是当帮助信息网络犯罪活动的行为以某一重罪的帮助犯论处重于以帮助信息网络犯罪活动罪论处时，两种观点的对立就表现得更为明显。 可见，一律按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑的方案并非最佳选择，应当根据罪刑法定原则，适当运用实质解释和限制解释，准确认定帮助行为的社会危害性。那么，在重视对危害行为的实质评价这点上，实质解释论和客观归责方法论具有一致性，因为在某种意义上，客观归责论就是一种针对客观不法的刑法解释论。
1.为实施网络犯罪者提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，如果行为人与正犯之间存在意思联络，就构成共同犯罪，应适用《刑法》第二十七条规定的帮助犯的处罚原则，不适用《刑法》第二百八十七条之二。理由在于《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条以及《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条已经将相应的帮助行为认定为共同犯罪，在新的司法解释出台之前，为了保持刑法适用的统一，优先认定为共同犯罪，也是合理的。
2.若是实施帮助信息网络犯罪活动的行为人又参与了正犯实施的网络犯罪，根据主行为吸收从行为的处断原则，构成吸收犯，直接认定为网络犯罪的共同正犯，不再另行处罚其帮助行为。
3.在实施帮助信息网络犯罪活动的行为人与正犯之间没有意思联络，或者，虽然认识到正犯实施网络犯罪，但仅仅实施了互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输、广告推广、支付结算等中立的帮助行为，并未积极追求危害结果的发生，也没有与正犯形成犯罪合意的场合，不成立共同犯罪，只构成帮助信息网络犯罪活动罪。 二 帮助行为的刑法规制 根据客观优先的刑法方法论，应当先对行为进行客观判断，再对其进行主观判断。详言之，不法是罪责责难的对象，无论哪种阶层式的犯罪构造，都是先进行客观方面的审查，而后是主观方面的审查。这一方法论具有很大的借鉴价值，应当被贯彻到帮助行为和帮助故意的认定过程中。
（一）行为方式的认定
其实，根据体系解释修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪（《刑法》第二百八十七条之二）只能以作为的方式实施，因为从其增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪（《刑法》第二百八十六条之一）的罪状内容来看，后者在客观方面只能表现为不作为。因此，如果行为人以积极方式为他人实施网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助的，构成帮助信息网络犯罪活动罪;如果行为人以消极方式拒不履行信息网络安全管理义务，致使违法信息传播、用户信息泄露、案件证据灭失，客观上为他人实施网络犯罪提供了便利条件的，则构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
（二）行为规制的立场
除了形式上对该罪的行为方式进行类型化的认定外，还要从实质上理解其不法内涵，能够从众多的中立行为中筛选出情节严重的帮助信息网络犯罪活动行为，将其在客观上归责于行为人。即认定本罪要坚持客观归责的法理，避免将中立行为的帮助（网络技术服务提供者的正常营业行为）作为处罚对象。对此如何进行判断，主要存在两种争议。其中，将法益侵害作为归责根据的立场认为，一个由实施行为人造成的结果，只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现时，才能归责于客观行为构成。在由于缺乏危险的创设而导向无罪的同时，在一种符合行为构成的法益侵害中，如果缺乏危险的实现，那么就仅仅取消了对结果的完成，因此，在可能的情况下，能够判处的就只有未遂的刑罚。如果以此作为归责的实质根据，就意味着：只有帮助行为具有法益侵害性，才能被归责于行为人;没有法益侵害性的帮助行为，就不具有可归责性。
而将规范效力的维持作为归责根据的立场则提倡，与作为负有责任的归属相联系的刑罚首先只是肯定地表达出对有缺陷行为的归属，而不再是作为归属的严重性的象征。这不是威吓意义上的一般预防，而是对法律的忠诚意义上的一般预防。刑罚确证了社会的同一性，犯罪应被视为一种有缺陷的交往，并且，这种缺陷要作为其罪责归于行为人。如果以此作为归责的实质根据，可能表明：只要帮助行为符合规范期待，就可被归责于行为人;不具备个体正常交往能力的行为，是无法归责于行为人的。
相比而言，笔者更倾向于借鉴前者来认定帮助行为，因为后者无助于提供清晰的归责基准，可能倒向积极的责任主义，会导致处罚的扩大化和严厉化，不利于实现刑法人权保障的机能。不过，在根据前者认定帮助信息网络犯罪活动的行为时，还必须结合该罪的保护法益和犯罪构成，综合运用目的解释、体系解释、限制解释、实质解释等方法。 其一，本罪侵犯的是复杂客体，包括信息网络管理秩序和他人的人身、财产等合法权益。那么，只有实际侵害上述法益的帮助行为，才应予以刑罚处罚;没有破坏信息网络管理秩序，或者仅仅对人身权、财产权造成轻微损害的，没有必要认定为本罪的实行行为。 其二，本罪以“情节严重”作为客观构成要件，考虑到其与拒不履行信息网络安全管理义务罪的性质、法定刑相同，可以参照后者的“严重后果”或“严重情节”来认定。这里的判断资料包括违法信息的数量、信息被转载的次数、受众的人数、人身伤害、名誉损害、财产损失等。即两罪的危害性程度相同，只是行为方式不同而己。 其三，基于前面两点的分析，并非行为人实施的所有帮助信息网络犯罪活动的行为都要以本罪论处，应当对其进行限制解释和实质解释，避免对有关网络服务商科以过重的义务。
于是，帮助行为的刑法规制必须区别对待：
第一，行为人按照正常业务规程，为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，他人虽然用于网络犯罪，但尚未造成严重后果的，法益侵害的风险不是由其行为所创设的，其帮助行为不应受到刑法规制。
第二，行为人按照正常业务规程，为他人提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，他人将其用于网络犯罪，造成严重后果的，因为行为人在其业务范围内尽到了适当的注意义务，法益侵害的风险不是由其行为所实现的，所以应由接受服务者自负其责，其帮助行为也不应受到刑法规制。
第三，行为人违反网络安全管理法律、法规，为他人实施网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，接到用户投诉后不予整改，依然为他人提供技术支持（如提供深度链接）或帮助（如收取巨额广告费），造成严重后果的，其帮助行为应当受到刑法规制。
第四，行为人违反网络安全管理法律、法规，为他人实施网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，在受到两次行政处罚后不予整改，依然为他人提供技术支持（如设立钓鱼网站）或帮助（如提供第三方支付平台），严重破坏正常的网络管理秩序的，其帮助行为应当受到刑法规制。 三 帮助故意的刑事审查 在肯定帮助行为的成立后，下一步就要判断行为人是否存在帮助故意。所谓帮助的故意，与教唆的场合相同，除了对促进正犯的犯罪行为有认识、预见外，还要达到引起正犯既遂程度上的认识、预见。当行为人实施帮助信息网络犯罪活动的行为时，己经认识到自己对他人实施的信息网络犯罪起到了促进作用，会给国家的信息网络秩序造成严重危害，仍然希望或放任这一结果的发生，但并不一定出于牟利的目的。在审查帮助故意的过程中，难点在于对“明知”的判断。
（一）“明知”是否包括“应知”
《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从文义上看，该条似乎肯定“明知”包括“应知”。但是《刑法》第二百一十九条第二款规定：“明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”在此，立法者又明确表达了否定态度。我国司法实践也一直认为“明知”包括“应知”。 例如，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第二条规定：“‘明知’，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为‘明知’：1.以明显低于市场价格进货的;2.以明显低于市场价格销售的;3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;4.其他可以认定为明知的情形。” 再如，《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第二条第五款规定：“知道或应当知道他人实施以上第一、二、三款犯罪行为，而为其掏捞、加工、贩运‘地沟油’，或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的，依照本条第一、二、三款犯罪的共犯论处。”
然而，我国刑法学界对此却莫衷一是。否定说主张《刑法》第二百一十九条第二款中的“应知”不是指应当知道（即不是指过失可以构成本罪），而是推定行为人己经知道。即“明知”不包括“应知”，不能认为立法者降低了对侵犯商业秘密罪主观故意的要求，对于其他个罪，也要这样理解。而肯定说主张，从认识的程度上“明知”不仅包括确知，而且包括明知可能性，但这需要在司法上加以证明。司法解释中的“知道”和“应当知道”就是从这种意义上来说明“明知”的—证据法上的“明知”，是对行为人认识状况的一种司法推定。尽管有关司法解释也将“明知”与“应当知道”相并列，但二者都是对立法规定中“明知”的具体认定，是司法推定中的表述方式。即“明知”包括“应知”，司法者为了实现行政管理的目的，可以根据具体案情运用相应的证据规则，适度降低证明标准。
笔者基本赞同肯定说，但认为还需强化论证。 1.必须严格区分刑事实体法和程序法各自研究的问题，不可混为一淡《刑法》总则只将“明知”规定为犯罪故意的认识因素，对其如何认定，属于实体法的问题;《刑事诉讼法》总则明确了有关证据规则，对其如何使用，属于程序法的问题。所以，“明知”的范围有多大，属于实体法的问题;关于“明知”的证明对象、责任、标准等，属于程序法的问题。
（二）“明知”怎样被推定
所谓推定，是指根据法律规定或经验法则，以查明的基础事实为前提，按照事物发展的规律性和普遍联系，判断待定事实性质或状态的活动。推定的依据包括法律规定和经验法则。推定的救济方法是当事人提出反证，允许当事人提出相反证据推翻此前做出的推定。在具体案件中，被告人如能提出相反证据证明自己行为的正当合法性，即构成对这一不利推定的反驳，则可能使自己免于获罪。 所以，帮助信息网络犯罪活动者只要能够证明自己不可能履行注意义务，或者自己已经尽到了合理义务以避免结果发生的，就不应推定其主观上有故意。反之，行为人有能力履行却怠于履行，或者未尽到适当义务而导致结果发生的，就可以推定其主观上明知。易言之，这关系到对结果避免义务的认定，即通过判断行为人能否实际履行结果回避义务，来推定其是否明知。显然，这里同样运用了客观归责方法论，在此过程中，宜通过以下步骤展开。
第一步：确定行为人有查明法律状况的机0“明知”的对象既包括客观构成要件事实，也包括社会危害性或实质违法性的认识。所以，如果行为人一开始就丧失了查明真相的机会，还判定其有故意，就无异于客观归罪。一般认为，确认法律状况的机会有三种类型：怀疑行为的违法性、知道自己的行为处于法律特别规制的领域以及意识到行为基本的法益侵害性。不过，最后一种类型是关于实质违法性的判断，在体系上应当放在“明知”判断的最后一步，而不是第一步。前面两种类型是关于形式违法性的判断，其基础事实因人而异，而且，帮助信息网络犯罪活动者的认识内容必然包括信息法，鉴于信息法对象的特殊性，可以从信息来源的角度判断行为人是否有查明法律状况的机会，即是否存在供其查询信息的充足媒介。 一般情况下，帮助信息网络犯罪活动者比较熟悉网络技术，善于利用网络资源查询有关法律，存在了解行为性质及其后果的机会，因此，不能以“不知法”作为抗辩理由。德国的审判实践也认为，只有当行为人“根据案件的具体情况，他的性格以及生活、职业范围，尽到了相应的注意义务，但仍未能认识到行为的违法性时”，才免除行为人的罪责。总乞“机会”即代表了一定的可能性，行为人只有存在查明法律状况的可能性，才可被赋予查明法律状况的义务。
第二步：确定行为人有查明法律状况的义务。根据行为人承担义务的大小，可以将其划分为三类：
第一类是处于特殊情况的自然人，其注意义务的范围，取决于所处环境的复杂性、获取信息的可能性以及认知能力的高低等个别因素。例如，行为人处于偏远地区，经济发展落后，法律普及程度很低，当地为了发展经济，刚刚引进信息网络不久。他在从事信息网络服务的过程中，客观上为他人犯罪提供便利条件的，应当认为其行为不具有避免可能性，不得被推定为主观上明知。
第二类是从事信息网络服务的一般人，知道（或应当知道）自己的行业行为可能受到某些特殊的法律规范调整。只要行为人知道（或应当知道）对于自己进入到某个特定领域中所从事的行为，法律上可能存在相应的规范加以调整，此时就应当认定行为人存在检验法律状况的机会回。换言之，一旦行为人从事信息网络技术服务行业，就应该认识到“行有行规”，完全可能利用工作的机会去关心相关法律，就负有查明法律的义务。如果因为懈怠没有了解这些规定而实施了危害行为，就可以认为行为人违反了法律对行业一般人的期待，没有履行应当履行的结果回避义务，推定其主观上明知。
第三类主体是单位，为了适应组织体活动的实态，有必要对复杂、疑难的单位犯罪活用主观推定，并通过客观归责限制处罚范围。此时需要充分考虑企业规模、职权地位、业务分配、行为样态、结果轻重等因素，判断其是否采取了合理的措施，尽到了适当的注意，以预防犯罪现象的发生。假如单位负责人事先咨询了专业人士的意见，才帮助他人实施网络犯罪活动的，或者危害结果的发生确实不是因为单位管理体制漏洞或组织机构缺陷所致，那么不能推定其主观上明知。
第三步：确定行为人没有积极地查明。此时，行为人没有查明法律真相进而实施帮助行为，不仅升高了正犯网络犯罪的风险，而且在信赖原则的适用范围之外时，应当被推定有明知。换言之，只要局外人认识实行人的犯罪决定，人们就会成为一种具有刑事可罚性的帮助人，与此同时，信赖原则被用来限制归责范围。所以，行为人是否认识到或可能认识正犯的犯罪决定、内心是否出于信赖，都只能根据其客观行为表现进行判断。
从正面来看，行为人在提供技术支持等帮助行为时，根据现实情况，应当知道他人是利用信息网络实施犯罪的，具有结果回避义务，可以被推定为明知。例如，监管部门己经告知网站建立者、管理者、技术服务提供者，其给予技术支持的人实施了网络犯罪，或者其已经接到有关单位、人员举报，或者收取的服务费用明显高于市场价格，或者在服务过程中，发现点击量、结算资金流动异常而仍然提供帮助等，均表明行为人不关心他人行为的事实真相，明显能被推定为满足了帮助故意的认识因素。
从反面分析，行为人在提供技术支持等帮助行为时，根据现实情况，合乎逻辑地不相信他人是利用信息网络实施犯罪的，没有结果回避义务，不能被推定为明知。所谓信赖原则，是指在复数人参与的事务中，参与者信赖其他人采取遵守规则的适当行动是相当的场合，假如其他人实施了无视规则等不适当的行动，从而与自己的行动相结合发生了构成要件的结果，参与者也不会被追究该结果的过失责任。既然如此，更不必追究行为人的故意责任了。 就信赖原则的体系地位而言，它通常被作为排除主观归责的根据之一，但是，由于其判断资料是有关客观构成要件事实，且在中立的帮助行为的场合，必须结合日常行为的样态、危险性大小及其对结果的贡献度来确定其是否处于刑法容忍的限度之内，所以，其判断标准也是客观的。可见，只要能够推断行为人信赖他人合法利用网络是符合社会生活一般经验的，就应当得出这一帮助行为没有升高网络犯罪风险的结论，进而否定其主观上明知。退一步来说，当行为人并不抱有确实的信赖，而仅仅是存有一般的担心或隐约的不安时，则需在帮助行为之外采取积极的防范措施。 具言之，如果信息网络业务行为通过客观证据与外部行为观察具有帮助实施犯罪的相当怀疑程度时，信息网络技术助力行为将会被合理预期为具有促进犯罪事实的实质风险，行为人必须对中性业务行为的服务对象及其合法性状态承担进一步的主动查询义务或者审慎判断义务，不能在不采取任何犯罪风险防护措施的情况下主张信赖原则而为别人任意提供信息网络技术服务。因此，行为人信赖的程度与其查明真相的行为力度成反比，不仅能划定客观归责的界限，而且能推定主观归责的范围。（李冠煌，男，华中师范人学法学院讲师，法学博士，研究方向为刑法基本理论、量刑理论、环境犯罪；吕明利，女，华中师范人学法学院刑法学专业硕士研究生，研究方向为刑法基本理论。） 基金项目：本文系中央高校基本科研业务费专项资金项目“网络共犯行为刑法规制的边界与路径研究”之阶段性成果（项目编号：CCN L 16A06011）。 END
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来自： 诗心竹梦 > 《电信网络诈骗及其关联犯罪案件》
