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《广告法》第三十八条第一款规定“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”第六十二条第三项设定了法律责任“广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的”；而对于设计、制作、发布含有未使用过商品的代言广告的广告经营者、发布者，以及广告主都没有明确的与之对应法律责任条文规定，这是否就不能追究广告经营者、发布者以及广告主的法律责任？ 首先，《广告法》第二条规定“ 本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。” 第十六条规定“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明；”、“第十八条 保健食品广告不得含有下列内容：（五）利用广告代言人作推荐、证明；”、“第二十一条 农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容：（二）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；”、“第二十四条 教育、培训广告不得含有下列内容：（三）利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”、“第二十五条招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（二）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”、“ 第二十七条农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述应当真实、清楚、明白，并不得含有下列内容：（四）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。”由此足见，广告中的代言信息属于广告内容范畴，是广告主假代言人之名义、形象意欲向广告受众传递的广告内容信息的一部分。 其次，《广告法》第三十四条规定“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”第三十八条规定“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”由此，广告经营者、广告发布者在审查、核对广告代言内容时，就有义务要对广告代言人是否使用过商品或者接受过的服务进行核对，否则，即是审查、核对义务履行不到位，就得接受《广告法》第六十一条规定的“违反本法第三十四条规定，广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由工商行政管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款”的惩罚。如上图所示的房地产广告，使用了明星的名义与形象，且没有特别的非代言使用的理由，构成代言广告应当没有异议；而从广告中的“产品说明会盛启”广告词即可以判定这位广告中的明星是不可能使用过广告所推荐的房地产商品的，房地产企业的产品说明会等楼盘开盘活动绝对不会等到房屋装修可以使用之后才举行的，推荐房地产的代言人自然也不可能使用过该房产的。这是个显而易见的常识问题，广告经营者、发布者依然发布此类广告，显然是审查、核对工作没有做到位的。 再次，《广告法》 第四条规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”《广告法》第六十二条第三项对代言人推荐、证明未使用过商品或者接受过服务的代言行为设定法律责任——由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款；《广告法》第六十一条对广告经营者、广告发布者未能履行审查、核对设定了由工商行政管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款的法律责任。对于代言人是否使用过其在广告中所推荐、证明的商品或者服务，广告主是最知情的，事实上广告经营者的广告设计制作、广告发布者的广告发布以及广告代言人在广告中的语言、举动及推荐、证明等行为根本就是根据广告主的授意实施的。代言人未使用过商品作推荐、证明要受处罚，广告经营者、广告发布者制作、发布含有未使用过商品作推荐、证明的代言内容则构成履行审查、核对义务不到位也要受罚，而广告主却坐收广告宣传渔翁之利竟不受任何惩罚，显然是不合情理的，更是违背了“任何人都不得从自己的错误行为中获利”这一法律原则的。 复次，《广告法》第二十八条规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。” 广告推荐、证明的代言信息属于广告内容，法律规定代言人代言必须基于使用过的商品或者接受过的服务，法律如此强制性规定之后就使广告受众更对广告中代言人的言行产生基于其亲身体验而作推荐、证明的信赖；代言人针对自己未使用过的商品或者未接受过的服务所做的推荐、证明，显然属于不实内容，自然具有欺骗、误导广告受众的可能性，完全符合“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”之界定。只是此种虚假广告情形，没有明确例举于《广告法》第二十八条第二款第一项至第四项列举的情形之中，既非商品或者服务信息不真实情形，也非虚构证明材料及使用商品或者接受服务的效果，而是推荐、证明的代言内容不如实，不能依据《广告法》第二十八条第二款第一项至第四项的规定予以认定，而需要依据《广告法》第二十八条第二款第五项这个兜底条款规定予以认定适用。 最后，从现有相关案件的调查情况获悉，一些广告中的所谓“代言人”也会在有关合同中明确禁止商家将其名义、形象用于商业宣传、广告代言，如有此类情节证据则更坐实了此类使用明星、名人名义、形象代言广告的虚假广告属性了。例如，湖北工商部门查处的潜江市某购物广场常青藤店微信朋友圈虚假广告案。2016年4月，当事人通过微信号发布广告，大量使用了韩国电视剧《太阳的后裔》剧照及主演宋仲基和宋慧乔肖像。经查，当事人并不是电视剧《太阳的后裔》的赞助商或合作伙伴，也未聘请主演宋仲基和宋慧乔为其拍摄或代言广告。其广告涉嫌以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者，其行为涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款第（五）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定。2016年5月，依据《广告法》第五十五条，工商部门依法责令其停止发布违法广告，给予行政处罚。（久洋） |
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