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行走于理想主义与现实主义之间——关于中国反垄断法修订的若干猜想

2017-11-06  abubaba


作者:沈悦志,现任德国汉高集团大中华区与韩国总法律顾问,德国汉高集团大中华区执行委员会委员,拥有逾十七年的跨国公司法律事务管理经验,现任德国汉高集团大中华区与韩国总法律顾问 德国汉高集团大中华区执行委员会委员。擅长解决公司实际问题,且在合规前提下最大化公司与客户的商业利益。



编者按:《反垄断法》即将修订之际,作者梳理了中国在反垄断执法方面的发展和进步,并跳出现实的困囿,站在理想主义与现实主义之间,对于现实中存在的问题进行了细致的分析与讨论,做出了五个猜想,涉及竞争政策、产业政策、反垄断行政执法机构和司法机构,反垄断的国际合作等等问题,探究了中国反垄断法修订可能的进路与结果,以为反垄断实务工作提供些许启示。



时光荏苒,日月如梭。自2008年8月1日颁行后,不觉中国反垄断法已于中国实施逾十年。


从初期民众眼里的舶来品、类似白象(“white elephant”,英谚中所谓贵重而无用之物)的不带执法利齿的纸面法律【除一众于美国、德国、比利时(布鲁塞尔作为欧盟总部所在地,享有欧盟反垄断法管制的中枢地位)及英国研习反垄断法律的律师为之欢呼雀跃跃跃欲试的之外】,到如今,公平竞争审查制度已以行政法规的形式颁布并正在逐步实施,经营者集中申报成为每一件可能达到经营者集中申报标准的并购或合资交易中最重要且必须妥善解决的议题之一。


反垄断行政执法大案要案不时以天文数字般的罚款冲击公众视野,各省的价格监督部门即国家发展改革委员会的各省分支机构与工商行政管理部门亦于省级层面密切对相关垄断协议与滥用市场地位案件展开调查与处罚,还有全球各主要反垄断管辖区对于一些独角兽级别的跨国公司违反各自反垄断法的行为先后予以处罚,真所谓“你方唱罢,我方登场”,合规的天空布满了炫目的烟花。


一切的一切可以归结为一句:中国已成为与美国、欧盟并列的世界三大反垄断法管辖区,虽不敢言绝后,但绝对是空前。前述种种显著进展的背后,除反垄断法学术与实务圈列明的种种原因外,笔者认为,以下几点原因亦不可或缺:

1.反垄断法于2008年实行后特别是2013年新一届政府主政后,中国国务院大刀阔斧并不遗余力地实施简政放权,而此等简政放权最核心的目标之一就是破除由各级行政法规、地方性法规乃至各类行政性权力(符合或者不符合反垄断法)形成的市场进入壁垒、主体歧视乃至不合理的管控。最典型的例证就是确立了“市场在资源配置中的决定性作用”以及建立公平竞争审查制度,此等简政放权至少于制度层面强化了竞争意识与竞争文化;

2. 反垄断法于2008年实行后特别是2013年新一届政府主政后,中央政府对于地方政府的权威性与控制力得到加强,加之以中央政府对各部委、地方各级政府部门考核由GDP指标占据绝对权重转向综合性指标,各部委与地方各级政府部门逐渐告别唯GDP马首是瞻导致的不断通过违反反垄断法的激励与优惠政策来吸引投资拉动GDP的做法,并逐渐开始拓宽发展视野,更加关注市场经济中的法制原则,自然也包括反垄断法。尤其是在强化问责制的大背景下,违反市场经济法制原则的行动,在社会媒体高度发达的今日,极易立即招致质疑与问责;


3. 国家于2013年后一系列并持续至今未有丝毫减弱的强力反腐败行动,最终使得市场主体不再膜拜和畏惧权力与官员,逐渐意识到,在市场竞争中,不应挟权力与官员而漠视践踏市场经济的合法竞争规则。

在前述反垄断法实施取得的显著进展与大好前景下,反垄断学术界与实务界均开始认真研讨起反垄断法修订的问题。而本文中,笔者将基于自身对于中国反垄断法实施十年历程以及宏观政经背景的观察与本人从事反垄断法实务工作的经验,对于中国反垄断法的修订作出若干猜想。此等猜想将既不致力于做理想主义的“鼓与呼”,亦不囿于现行反垄断法立法与实施实践圈定的一亩三分地而致局促偏狭,所谓“行走于理想主义与现实主义之间”,探究中国反垄断法修订可能的进路与结果,为反垄断实务工作提供些许启示。


猜想一:一山能容二虎吗?----竞争政策与产业政策能于修订后的«反垄断法»中和谐共处么?


逐条细阅中国现行《反垄断法》,会发现一个貌似“吊诡”的现象:作为遏制排除、限制竞争行为执行竞争政策的基础性法律,其间仍有一定数量的确认特定产业政策合法性的条款,而特定产业政策从表面上看是与竞争政策相违背的。试举几例:

1. 《反垄断法》第四条:“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系”。笔者所加下划线部分显示宏观调控于中国语境中多数是实施产业政策的最重要工具之一;

2. 又:《反垄断法》第七条:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。 前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。笔者所加下划线部分明确并强调了国家对于关系国民经济命脉和国家安全的由国有经济控制的行业与依法专营专卖的行业,国家保护其合法经营活动;后半部分又提及依法调控经营者的行为与价格,明确了通过调控实施相关产业政策的法律空间;

3. 再如:《反垄断法》第十五条:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:……(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;……(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;…… ”第十五条乃规定横向垄断协议与纵向垄断协议的法定豁免,其中笔者所加下划线部分明确规定了基于中小企业扶持的产业政策与为保障对外贸易与经济合作正当利益的产业政策(笔者注:有趣的是,此处用了“正当”利益而非通常所用的“合法”利益,其中意味深长)于反垄断法项下可以获得豁免。

从比较法的角度,世界各主要反垄断司法管辖区的反垄断立法明示作出与上述中国立法例相同或类似规定的并不是很多,即便是以产业政策显著倾斜而闻名的欧盟竞争立法,亦未对于国营企业予以单独对待。由此,海外若干关注研究中国反垄断法的机构不时会对此有些诟病。然参之以中国国情社情,笔者认为:于中国,政府的宏观调控职能一直并将继续是政府最重要的任务之一,而通过产业政策的制定与实施实现其经济发展目标一直是前述宏观调控最重要的工具之一,但是,从立法技巧、立法体例与国际惯例接轨角度来看,此等考量于反垄断法立法中显著体现可能显得太过昭然,可以考虑施以若干适当调整。

不论前述,于正在讨论的《反垄断法》修订中,笔者猜想:此等关乎产业政策的若干条款框架会予以保留,但可能会做若干小调整。猜想的依据除前述中国特定国情社情之外,还在于,相关产业政策于反垄断法的存续乃至权重,其实是和更大的宏观改革背景相联系,乃至由后者决定。例如,如果中国国有企业正在进行的混合所有制改革于未来若干时间内取得突破性进展,即真正成为市场竞争主体,可能前述《反垄断法》第七条即会予以修订乃至删除等等,所谓“经济基础决定上层建筑”。


质言之,于正在讨论的《反垄断法》修订中,虽然竞争政策于中国市场经济中的基础性地位会进一步得到强化,然若干针对特定产业政策的条款框架会予以保留,但可能会做若干小调整,将来再视经济改革进程与产业政策的理解深化【易言之,中国到底需要何种产业政策?是那种传统型的“选择性产业政策”(别称:“硬性产业政策”),即运用财政、金融、外贸等政策工具和行政指导的手段,有选择地促进某种产业或者某些产业的生产、投资、研发、现代化和产业化的改组,而抑制其它产业的同类活动;还是转向“功能性产业政策”(别称:“软性产业政策”),即以提供信息为中心,提供有关产业结构的长期展望和国际经济信息为中心从而诱导市场竞争主体相应作出经营发展调整?】在未来予以大调整,即所谓“一山仍容二虎”。但若中国三大反垄断行政执法机构在其执法实践中对于执行竞争政策时同时结合对相关产业政策的理解与适用不够娴熟,可能前述关于竞争政策与产业政策的追问与争论仍将继续,所谓“This is life”!


猜想二:同一个声音,也许想起来很美但实际上很难?中国三大反垄断法行政执法机构的合并


作为反垄断立法中国特色的又一体现,中国反垄断行政执法机构采取“分立”体制,即负责审查经营者集中审查的商务部反垄断局,负责调查并处理与价格相关的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的国家发展改革委员会价格监督检查与反垄断局及其下属省级发改委价格主管部门,及负责调查并处理非与价格相关的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局及其省级工商行政管理部门。


从比较法角度,前述行政执法机构的“分立”,如参之以世界具有一定代表性的反垄断司法管辖区实践,例如欧盟、韩国、日本、中国台湾,皆算比较“独树一帜”。即便是在采取司法模式下分立体制的美国(分别由美国司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会行使),一些研究或实务机构亦对此亦颇有微词。


然而,正如美国反垄断法执法分立体制有其历史渊源一样,采取行政模式的中国反垄断行政执法机构亦有其历史缘由,所谓“历史传承”,即:一方面商务部与国家发改委于2008年8月1日《反垄断法》实施前即已履行部分带有反垄断意味的执法职能,外国投资者并购境内企业的反垄断审查与价格监管;另一方面,从执法职能的划分,国家工商总局长期担任市场监管重任。是以,前述“分立”体制亦属因时制宜、因地制宜之策。

然而,参之以具有代表性的反垄断法管辖区的实践,例如巴西(于2010年实质性合并反垄断执法机构)、比利时(于2013年将其竞争总局与竞争委员会合并组建为竞争总局)及英国(于2014年完成公平贸易局与竞争委员会的合并),似乎分立体制合并统一以期做到同一个声音亦成主流。那么,这种合并于正在酝酿的《反垄断法》修订中是否会实现呢?


对此,笔者的猜想是:除非此次修订利益相关方(反垄断法学术与理论学者、人大及政府)对于竞争政策应成为中国市场经济的基础性政策而非之一,且有位列于三大反垄断法执法机构之上的国务院反垄断委员会的领导乃至其上更高阶的领导的力排众议与强力推动,三大反垄断行政执法的合并于此次修订中不具有很高的可能性。具体理由分述如下:

1. 此等合并将可能会被指责为无视前述中国相关已积累与沉淀的反垄断立法与执法定规与实践,很大程度上属于“重起炉灶”,其间必然涉及的过渡与转换成本、行政机构改革的掣肘因素及动荡都是不得不面对且妥善解决的繁重任务,正所谓“改革绝不是轻轻松松敲锣打鼓就能实现的”;

2. 《反垄断法》实施十年来,从无到有,三大反垄断行政执法机构还是蛮拼的,已悄然成为公认的与美国、欧盟并列的世界三大司法管辖区之一,且鉴于反垄断行政执法的高度专业性,一般普通民众并无法从专业角度予以置评乃至抱怨,在此等情势下,贸然“合并重组”,于方方面面都会受到质疑或抱怨,恐难“轻松过会”获批实施;

3. 《反垄断法》实施十年来,三大反垄断行政执法机构亦形成并不断发展其自身的竞争理论考量、实务运用实践、执法风格,且已分别制定实施一系列配套性规章,所谓“美声唱法、民族唱法还有流行唱法,各具风采,各显神通”;如果合并同唱一首歌,则必然涉及到竞争理论考量、实务运用实践及执法风格的统一化乃至繁苛的配套性规章合并修订任务,此等协调整合任务之艰巨,会让任何合并推动方都颇费思量,且需要处理一大堆后遗症。例如,市场中的反不正当竞争行为的调查处理是否亦“一并吸收合并”?其它市场价格监督管理工作是继续留在发改委,还是“一并吸收合并”?这些都是令人挠头的问题。


猜想三:何方为终极正确?反垄断行政执法与司法的冲突与调适


参照所有法治国家的通常立法实践,反垄断法对于反垄断法行政执法与反垄断法民事侵权行为分别规定了救济途径,即针对反垄断行政执法行为的行政复议与行政诉讼救济途径与反垄断法民事诉讼救济途径。


然,即便是一起反垄断民事侵权案件(即锐邦诉强生纵向垄断协议民事案件)中折射出的中国司法机构对于转售价格限制认定时采用的效果原则(rule of reason),与中国反垄断行政执法机构之一即发改委对于转售价格限制认定时采用的本身违法原则(per se rule)存在冲突,亦能让人嗅到一种不安的气氛。视角拉远,参之以其它目前已出现的反垄断民事案件,中国反垄断司法机构与行政执法机构对于反垄断若干关键问题的认定与实践存在冲突,已隐隐若现。

从一般法理上讲,中国司法机构的认定应为终极正确。然,对于正向法治国家迈进的中国而言,实践中,中国司法机构在中国社会治理体系与权力体系中尚未实际享有最高终局性的权威性。


由此,笔者猜想:若前述冲突不适时通过利益相关方充分协商探讨达成各方均能接受的解决方案,则法律判决反垄断行政执法机关败诉,从而直接与反垄断行政执法机构对抗,此乱象将会成为或迟或早会出现的尴尬局面。这对于中国反垄断法的权威将是种莫大的伤害。笔者希望各利益相关方抓住此次反垄断法修订的大好时机,能够通过前述协商探讨机制予以妥善解决。

就短期而言,针对反垄断行政执法机关的具体行政执法行为,相应机关亦有重新审视并扎实予以改进的必要,以避免未来法庭上的尴尬与难堪。比如,在针对跨国公司的所谓“大案、要案”(此等机关内部称谓可能本身就带有歧视意味,极易授人以柄,特别是针对某些对中国特定国情社情行政执法实践不甚了解的利益相关方)的行政执法与行政处罚文书,论理详尽明确,例证充分,竞争关注分析有力;而针对国内民营企业,继续一张纸“搞定”几百万乃至上千万人民币行政罚款。这样的做法真地需要尽快改变。



猜想四:钉子户会继续存在吗?规制行政性垄断的未来


之所以用钉子户此等用语来描述行政性垄断这一特有现象,是取其顽强富有斗争性的特点。一如笔者于二十年前在法学院求学期间通过小文所指出的一样,中国的行政性垄断由来已久,成因复杂。现在令人欣慰地是:随着中国反垄断法的颁布实施,从无到有,于立法层面,国务院已颁布实施公平竞争审查制度,以行政法规的形式力图遏制行政性垄断;于执法层面,中国国家发改委与国家工商局已开始查办一系列滥用行政性权利排除、限制竞争案件,小有收获。

笔者猜想:中国行政性垄断最终被彻底摒弃,将至少取决于以下两大因素:中国政府的简政放权是否会继续并切实落实?中国将会选择和执行何种产业政策,即前述选择性产业政策(别称:硬性产业政策)还是功能性产业政策(别称:柔性产业政策)?其缘由在于:中国行政性垄断的核心成因在于,政府利用自身不加限制的行政权力以选择性产业政策为幌子或理由,推行排除、限制竞争的行为,以达成自身经济与社会发展目的。


固此,唯期望于正在计划中的反垄断法修订,在讨论行政性垄断规制的进一步完善时,能够站在前述高度予以审视,从而妥善解决。



猜想五:怎样的天下大同反垄断国际合作


通览中国现行《反垄断法》共八章五十七条,尚无一条对于反垄断法国际合作予以明示规定。然而,出于执法实际需求,中国的相关反垄断立法、行政执法机构与司法机构均与世界各主要反垄断法司法管辖区建立并保持着频繁而深入的交流与合作。在经济全球化潮流无法因任何政治、意识形态阻隔而逆转的今天,在数字化席卷全球主要经济体的图景下,此等交流对于迅速提升中国反垄断立法、司法及执法水准并适时遵循国际惯例与良好做法均有裨益。


例如,欧盟对于谷歌、脸书及电子商务的竞争关注与反垄断执法,必将值得中国充分借鉴效仿。另外,在过去十年中,以亚太国家为典型代表,各国纷纷修订或推出反垄断立法。全球反垄断法的发展,不论对于全球运营与正在走出去的中国企业合规,还是对于各反垄断法管辖区执法与司法实践,均构成新的挑战。


例如:一项并购交易,如达到若干反垄断法管辖区申报标准,如何从全球视野统筹规划经营者集中申报?对于各国反垄断法执法机构,同一件全球交易,施加限制性条件时,A国经营者集中审查机关施加行为性限制条件,B国经营者集中审查机关施加结构性限制条件,如何通过协调磋商避免此等冲突?这些现实均从另一方面对于中国的反垄断国际合作提出新的要求。

笔者猜想:中国的反垄断国际合作必将继续且进一步深入。所谓深入是指中国会继续充分借鉴其它主要反垄断法司法管辖区的先进经验,并加以改造应用于中国。


在某种程度上,可以说“欧盟反垄断法的今天就是中国反垄断法的明天”。因此,对于反垄断法实务人员,执业服务中亦应增强前瞻性实务学习与研究,为客户管理好新的反垄断合规挑战。中国的《反垄断法》修订亦应对于反垄断国际合作予以适当规定,以进一步将此良好做法制度化,最终助益中国反垄断法发展与实践。


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