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……………………………………………………………… ▼ 建设工程纠纷涉及的事实较多，法律关系复杂，同时法律规定又较为原则，历来是民事审判中较为疑难的一类案件。 特别是关于建设工程价款优先受偿权的一些法律适用问题，仅在《合同法》第286条［1］和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）中有所体现。由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权，对各方当事人的权利影响较大，从本位利益出发，实践中各相关方纷争不止，各地法院意见也不尽相同。现就 15 个具体问题，试作总结和分析。 一、工程价款优先受偿权的性质 对此，存在不同观点。第一种观点认为，属于法定抵押权，理由是优先受偿权与抵押权构成要件相符合。第二种观点认为，属于留置权的一种，理由为建设工程合同属于特殊的承揽合同，优先受偿权的形式方式与留置权方式一致。第三种观点认为，属于法定优先受偿权。 我们认为，工程价款优先受偿权行使对象为不动产，因此不同于留置权；工程价款优先受偿权无需登记并且优先于抵押权，故不同于抵押权；同时，因工程价款优先受偿权在一定条件下又劣后于消费者的交付房屋请求权，因此，在性质上认定为法定优先受偿权较为合适。 二、建设工程勘查、设计合同是否存在优先受偿权 第一种观点认为，根据《合同法》规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故从法律条文看，工程勘察人、设计人同样属于承包人，同样享有优先受偿权。 第二种观点认为，对于《合同法》第286条和《批复》中的优先受偿权，应作狭义理解，仅指建设工程施工合同，并不包括勘查、设计合同。 本文同意第二种观点，理由为： 第一，根据《合同法》第286条规定，不论优先受偿权是否最终成功行使，优先受偿权行使的前提，是必须有可供折价、拍卖、变卖的对象，也就是具体的工程本身，实践中存在经过勘查、设计，但发包人长期不进行工程施工或取消工程施工的现象，如果不存在工程本身，也就不存在优先受偿权的行使对象，此时赋予勘查、设计优先受偿权就是空话。 第二，从文义理解，《合同法》第286条规定的对象是发包人和承包人，这与《建筑法》中的发包单位和承包单位相对应，而《建筑法》规范的主要是发包单位和承包单位之间的工程建筑行为，故工程价款优先受偿权仅应在发包人和承包人之间的工程建设行为中存在。 第三，工程本身是施工合同的标的物，也是施工人行使优先受偿权的对象，如果赋予勘查、设计人优先受偿权，当勘查人、设计人、施工人均主张优先受偿权时，将会产生冲突。 第四，从立法宗旨考量，发包人拖欠的工程款主要是指施工合同的工程款，相当部分是建筑工人的劳动报酬，涉及到普通农民工的家庭生活，属于优先保护的对象。 三、优先受偿权的行使主体 发包人将工程施工部分发包给总承包人，总承包人向发包人主张工程款时同时主张优先受偿权，实践中没有分歧，存在分歧的问题是，分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权？ 第一种观点认为，优先受偿权的行使主体仅限于总包方，［2］理由为：根据合同相对性原理，建设工程价款优先受偿权的成立，须因合同之债而生，其权利义务的双方当事人为发包人与总包人，这也是建设工程承包人基于合同之债而对发包人所享有的一项法定权利。与发包人不存在建设工程合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。同时，在发包人与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间并不存在基于合同关系而直接形成的权利义务关系，发包人也就不会对分包人形成迟延支付工程价款的违约行为。因此，建设工程的分包人只能向总承包人主张合同之债，而不能就该债务对工程本身行使优先受偿权。 第二种观点认为，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。 本文同意第二种观点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称解释）第26条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，分包人和实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。 如果总包人已经主张了优先受偿权或发包人款项已经支付完毕，则分包人或实际施工人不能再行使优先受偿权，也就是说，分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。 四、行使优先受偿权的起算点 《批复》第4条规定，“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。2011年全国民事审判工作会议纪要规定，“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。 从以上规定的内容本身看，行使优先受偿权的期限为6个月，自权利成立之时起算，期间届满后，权利归于消灭。 根据不同情况，可以分为以下几种情形：1 . 如果非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，行使优先受偿权的起算点为建设工程实际竣工之日；2 . 如果因承包人的原因，未能在约定期间竣工的，行使优先受偿权的起算点为合同约定的竣工之日；3 . 如因发包人原因导致合同解除或终止履行，行使优先受偿权的起算点为合同解除或终止履行之日；4 . 行使优先受偿权的起算点不受工程款实际结算日期等其他因素的影响。 有观点认为，《合同法》第286条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应遵循案件客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先受偿权权能。［3］ 此外，江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0289号南通一建集团有限公司与江苏均英光电有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书也认为，“对于承包人的优先受偿权判断应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定和《批复》第四条的规定处理，一般从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期时，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程价款优先受偿权的行使期间。” 应该说，直接以建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日作为工程价款优先受偿权的起算点简单方便，易于操作，但在一些具体案件中会对承包人不公平，也与合同法设立的工程价款优先受偿权的立法本意相违背。 建设工程价款优先受偿权的法律渊源为《合同法》第286条，该条规定行使优先受偿权的前提为“发包人未按照约定支付价款”，因此，发包人支付工程价款的期限已经届满，优先受偿权才有启动之可能与必要，如果工程款债权尚未到期，此时债权无从主张，优先受偿权更无从谈起。 关于第286条规定的“承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”，一方面，承包人行使催告的期间没有具体明确，另一方面，“在合理期限内付款”的合理期限为多长，实践中也容易出现分歧，故上述催告程序反而会导致司法实践的混乱，而规定行使优先受偿权的起算点为支付工程款期限届满之日更为合理。至于施工合同中约定的分期分批支付的进度款，优先受偿的起算点也应为每期进度款到期之日，行使优先受偿权时，已经超过前期进度款支付期限6个月的，则不予支持。 在一个整体工程拆分成若干标段，每个标段合同均约定了工程竣工日期的情况下，如果合同履行过程中，这些合同的具体施工及工程款支付等并没有进行区分，而是作为一个整体工程来履行义务的，我们认为，则应以这个工程的最后竣工日期为承包人的优先受偿权的起算点为宜。［4］ 此外，根据通说，优先受偿权行使期限的性质为除斥期间。当承包人在6个月内向发包人主张，或向人民法院、仲裁机关提出主张，即可认定承包人的优先受偿权在法定期限内已经行使，《批复》关于六个月的期限不再适用。然而，尽管承包人在行使优先受偿权不再受六个月除斥期间的限制，但并不意味着承包人可以无限期地保有优先受偿权。我们认为，在这种情况下，应适用诉讼时效的规定。如承包人在6个月内向发包人主张，或者提起诉讼后撤诉后，未在两年内再次向发包人主张权利或提起诉讼，其将会因权利超过诉讼时效期间而可能丧失胜诉的权利。杭州中院持该观点。［5］ 五、发函是否属于优先受偿权的有效行使方式 合同法及《批复》并未明确建设工程价款优先受偿权的有效行使方式，根据司法实践，承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼单独要求确认其享有优先受偿权，或者在工程款诉讼中一并提出享有优先受偿权，或者按照民事诉讼法的规定提起实现担保物权程序诉讼，均不失为实现优先受偿权的有效方式。存在分歧的是，承包人向发包人发函是否属于有效的行使方式，对此存在不同观点： 第一种观点认为，承包人在六个月内主张优先受偿权需以诉讼或达成协议为限，仅在法定期间内发函催告，不受法律保护，理由为：一是对优先受偿权设定法定行权期间的目的在于维护法律关系稳定，如果仅在法定期间内发函主张优先受偿权，而迟迟不确定进入拍卖、变卖程序，将使得发包人的其他债权人始终处于不确定状态；二是工程价款优先受偿权具有物权属性，如果承包人仅是对发包人发函催告，则为纯粹地对人行使权利，与工程本身无关，不应具有行权效力。［6］ 第二种观点认为，承包人以能够证明的方式在法定期间内向发包人主张过优先受偿权，则承包人在优先受偿的6个月之后起诉的，仍享有优先受偿权。最高法院（2012）民一终字第41号裁判文书持此种观点。［7］ 本文同意第二种观点，发函是工程价款优先受偿权行使的有效方式之一。理由为：首先，法律并未限定工程价款优先受偿权的行使方式仅限于起诉；其次，法律规定工程价款优先受偿权的行使方式有二，一为法院拍卖，二为双方协议折价，法律允许以非诉的方式实现优先受偿权，即允许承包人以催告的方式主张工程价款优先受偿权；最后，工程价款优先受偿权的立法目的在于保护承包人利益，在承包人已主动发函要求行使优先受偿权的情况下，不能因为发包人不予配合而使得承包人的优先受偿权罹于法定期间。 六、优先受偿权的受偿范围 有观点认为，《批复》系2002年发布，《物权法》于2007年施行，新法优于旧法。既然工程价款优先受偿权在性质上可以理解为法定抵押权，属于物权。根据《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。因此，优先受偿的范围包括不仅包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，还包括利息、违约金、损失等。 我们认为，建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其实际投入或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程拍卖或者折价款项中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值；而对于未实际投入到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。因此，仍应当根据《批复》的内容执行，优先受偿的范围不包括承包人因发包人违约所造成的损失，该损失既包括利息、违约金，也包括停窝工损失、材料差价损失等一切损失。 在2016年4月的《最高人民法院公报·裁判文书选登》中，最高人民法院（2014）民一终字第56号中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，即持该观点。 七、施工合同无效，是否享有优先受偿权 第一种观点认为，建设工程施工合同无效，承包人不享有工程价款优先受偿权，理由为：担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利，主合同无效，担保合同无效，工程价款优先受偿权也是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效，因此，主合同即施工合同无效的情况下，支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。 此外，违法行为不应受法律保护，“工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”，具有强大的对抗力，如果违法合同的实际施工人可以享有此项权利对抗担保物权或其他合法的一般债权人，有违法理，不利于遏制违法行为的发生。广东省高院和深圳中院均持该意见。 第二种观点认为，建设工程合同无效不应成为优先受偿权行使的必然障碍，应结合工程是否经竣工验收合格这一事实进行判断。如果合同无效，但工程已经竣工验收合格，法院应支持优先受偿；如果合同无效，且工程未竣工或验收不合格，优先受偿权应不予支持。［8］ 浙江高院、安徽高院和杭州中院规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。 我们同意第二种观点，理由为：建设工程合同的履行是承包人将劳动和建筑材料等物化的过程，是承包人投入人力和资金的成果。建设工程价款优先受偿权的设立就是通过保障这一特殊性质的工程款债权的实现，以达到有效保护承包人及劳动者的利益，实现法律的公平与正义。 如果合同无效，承包人就工程价款无法优先受偿，无异于以承包人的资金来清偿发包人的其他债务，以承包人和其他劳动者的生存权益来保护其他债权人普通债权的实现，这明显违反公平正义的法律精神。建设工程价款优先受偿权的设定是以工程款债权的存在为前提，只要工程款债权存在，即使建设工程施工合同无效，也不必然导致承包人丧失该权利。故建设工程施工合同无效，不应影响优先受偿权的行使。 八、未办理建设工程规划许可证的建筑，是否存在优先受偿权 根据《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……限期改正……限期拆除等措施。因此，未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物的合同，因违反法律的强制性规定而无效。在此情况下，是否存在优先受偿权？ 优先受偿权的行使，需要通过折价、拍卖、变卖等程序，有价值的财物方可折价、拍卖、变卖，没有价值的物品从法律上来说无法折价、拍卖、变卖，没有办理建设工程规划许可证的建筑物，根据规定需要停止建设、限期改正、限期拆除等。故上述建筑物是违反法律规定而存在的，在法律上来看，是没有价值的，应予以拆除，因此也就不存在拍卖后优先受偿的问题。 九、其他常见的典型问题 1 . 承包人是否享有留置权 有观点认为，根据《合同法》承揽合同一章第264条规定，“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权”，同时根据建设工程合同一章第287条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，因此，承包人可以享有留置权。 我们认为，因承包人不具备工程开发建设的主体资格，即使赋予其留置权也根本无法办理所建工程的产权手续。因此，发包人不支付工程价款的，承包人可以行使优先受偿权，而不能对工程行使留置权。因为法律已经赋予了承包人优先受偿权，且优先受偿权优先于留置权，相当于给了发包人更有效的保护，故承包人无权行使留置权。若承包人拒不交房，则有可能承担延误工期的违约责任。 2 . 既存在工程价款优先受偿权，又存在保证时，优先受偿权如何行使 建设工程价款优先受偿权是法律明确规定的权利，而非通过当事人的约定产生，因此属于法定优先受偿权。尽管和抵押权不完全一致，但在存在优先受偿权同时又有第三方保证人对施工人提供保证的情况下，我们认为，可以参照抵押权规则行使。 根据《物权法》第176条规定，“担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，故此时施工人应当先行使建设工程价款优先受偿权。 3 . 建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权 《物权法》第192条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，参照该规定，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而受让人应当享有该工程款的优先受偿权。 4 . 建设工程本身转让后，施工人是否享有优先受偿权 工程的所有权通过非消费者购买的其他方式转移给第三人，优先受偿权可否及于该第三人，相关法律和司法解释均没有规定，存在分歧。有观点认为，承包人的建设工程价款优先受偿权只存在属于发包人所有的工程上，在工程转让给第三人后，承包人的该优先受偿权即被阻断或不再存在。 对此，我们认为，第三人通过非消费者购买的方式取得工程所有权，并不影响承包人就其承建的工程行使优先受偿权，理由为： 第一，根据抵押权的性质，工程办理抵押权后，未经抵押权人同意，无法办理过户，工程价款优先受偿权优先于抵押权，而工程价款优先受偿权人一般无法阻止工程本身所有权转移登记，故如果工程所有权转让后，优先受偿权不复存在，则造成了事实上的工程价款优先受偿权劣后于抵押权； 第二，工程价款优先受偿权不以占有或登记为要件，而是法定权利，具有一定的公示意义，对发包人享有债权的第三人应当据此推断某一工程上可能负担着工程价款优先受偿权，此时，该第三人可以要求发包人出具经承包人盖章确认的发包人已经支付全部工程款的证明，或者承包人确认的放弃优先受偿权的证明，以明确工程上是否负担着优先受偿权，如发包人不能出具，则应当认定第三人知道或应当知道工程上可能负担着优先受偿权，其受让工程所有权不能适用善意取得规则而对抗承包人的优先受偿权； 第三，优先受偿权优先于抵押权，举轻明重，承包人对于通过非消费者购买的方式变更登记于第三方名下的工程至少具有与抵押权人相似的救济权利，要么第三方代发包人清偿款项，要么承包人可直接就工程行使优先受偿权，因此，应当承认，在工程所有权转让给第三方的情况下，承包人仍就工程可以行使优先受偿权。 5 . 优先受偿权能否调解确认 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第357条规定，“当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请”。因工程价款优先受偿权在性质上与法定抵押权十分相似，属于物权范畴，故不能通过调解书予以确认。 6 . 优先受偿权能否放弃 工程价款优先受偿权能否放弃，并没有直接规定。因工程价款优先受偿权可以理解为法定抵押权，故从性质上来说，可以参考物权的相关规定。 《担保法》司法解释第107条规定，当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持”，《物权法》第232条规定，“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”，因此，工程价款优先受偿权可以放弃。 7 . 前期施工的场地平整工程是否享有工程价款优先受偿权 实践中，存在部分施工人对场地进行了平整施工，但后期另有其他施工人进行工程建设，对此，场地平整部分能否享有建设工程价款优先受偿权？ 我们认为，尽管场地平整属于工程建设的前期基础部分，但不享有建设工程价款优先受偿权，理由为： 第一，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，因此建设工程价款优先受偿权的享有必须以工程本身作为行使的对象；根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，具体包括土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等，而场地平整，不属于具体的工程客体，而只是为后期的厂房等建筑工程施工所进行的前期附属工作，不属于建筑工程本身，不能单独作为优先受偿的标的物。 第二，建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。对场地进行了平整，而没有在土地上进行具体的建筑工程建设，故对场地平整所投入的人力、财力、物力已经物化于土地中，并没有与具体的工程客体相结合，因此不能作为优先受偿权的客体。
［1］第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 ［2］参见王牧撰写的：“建设工程价款优先受偿权的行使”一文，该文载http://old.chinacourt.org/html/article/200312/18/95706.shtml，2017年10月12日访问。 ［3］普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷案，见最高人民法院（2016）民终106号民事判决书。 ［4］上海锦浩建筑安装工程有限公司与昆山纯高投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，见最高人民法院（2015）民一终字第86号民事判决书，“针对涉案工程双方当事人虽然签订了三份合同，但是从本案的实际情况看，本案41幢建筑单体是作为一个整体工程来施工的。结合《施工意向书》和双方当事人签订的合同以及2009年9月双方签订的《补充协议书》的内容，从工程的立项、规划设计、组织施工、工期的变更以及工程款的支付情况看，双方当事人对于系争工程是作为一个整体工程来履行合同义务的。一审判决亦认定，41幢楼分别单独竣工验收，付款时未区分合同和楼幢。在此情况下，锦浩公司既无可能、也无必要在建设工程施工合同履行过程中主张优先受偿权。鉴于涉案工程为一个整体工程，应以工程的最后竣工日期，作为认定锦浩公司是否丧失优先受偿权的起算点。” ［5］杭州中院认为：虽然《批复》规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第二百八十六条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年还内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。 |
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