本文是根据最高人民法院民事审判第一庭的李琪法官在中国建设工程法律与争议解决2016年度高峰论坛中的演讲整理而成，在PPT的基础上，根据录音整理了口述部分。 整理过程中略有删减和调整，内容不做裁判或代理依据，仅供学习参考。
第三部分 建设工程施工合同效力认定问题 据统计，江苏法院从2010-2015审结700件案件中217件案件被认定无效，占总数31%。大量合同无效变相纵容不诚信行为。 一、有关合同效力的一般规定 涉及到的相关规定：《合同法》第52条、《合同法司法解释一》、《合同法司法解释二》、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号） 口述：合同效力问题去年的论坛也讲过，从大的方面来讲是我们审理任何一个合同类案件的基础前提。目前的司法实践中，我们在逐渐限缩无效合同的范围。我从来没有看过哪一个领域的无效合同案件如此之多，还是列一下江苏高院的数据（略），大量建设工程施工合同纠纷案件合同被认定为无效。我觉得江苏高院在这方面一直试图在目前现行法律框架下做一个突破。因为根据《施工合同司法解释》规定，对合同认定无效是从三个方面，一是资质，二是招投标，三是非法转包和违法分包。而资质又包括没有资质、借用资质、超越资质等级，招投标包括应当经招投标而未招投标和中标无效，综合起来或者说三大情形七个方面。
对于资质问题，我注意到江苏高院试图做以突破，更多地回归到如果建设工程质量经竣工验收合格，当事人仅以资质不符合为由主张合同无效的，法院不予支持。我们也知道以资质问题来认定合同无效，在实践中存在很多的问题。比如基于资质认定合同无效，对当事人利益的失衡，在实践中不由自主地陷入悖论。我注意到住建部对于资质标准问题，在2015年出台一个新的规定，但是在实践中我们到底是严格地把握资质对合同效力的影响，还是回归建筑法的宗旨以建设工程质量作为最主要的立法原则？如何取舍这两个问题，曾在制定《施工合同司法解释二》过程中，有过激烈的争论。
招投标也是存在这样的问题。目前有关招投标的法律对招投标限制的非常严。我审理过的内蒙古案件，诉争的工程没有经过招投标，承包人与发包人直接签订了建设工程施工合同，双方在合同中约定了工程价款支付的方式及违约责任的承担，后来发包人不付款，承包人提起诉讼，发包人反驳合同未经过招投标，合同无效，不应当承担合同中约定的工程价款支付的违约责任。发包人反倒从它的不法行为中变相获得利益。因为按照目前的法律规定，单项主体工程200万元以上的应当进行招投标，法官往往以此来认定合同无效，导致当事人利益的失衡，而且甚至有的当事人基于其违法行为来获利。所以在《施工合同司法解释二》制定过程中，我们还有一种思路就是想把资质和招投标给废掉，去年我记得也探讨过这个问题，包括江苏高院目前正在探索的做法，从建设工程质量角度来认定合同是否无效，而并非是基于带有更多行政监管色彩的资质和招投标问题。但我现在能够告诉大家的是废除资质和招投标对合同效力的认定，可能性不大。为什么？一方面我们也注意到住建部对资质管理的一些调整，另外一方面跟发改委的沟通过程中，他们也在制定或修改有关强制招投标的范围。实践中争议很大的问题，商品房是否属于强制招投标的范围？我注意到江苏高院依据48号文，试图把商品房给甩出来，不做为强制招标的范围。但是如果回到《招投标法实施条例》的规定，回到《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定，回到各省市关于招投标的地方性法规，商品房也是明确包含在强制招投标范围内的。可能江苏高院也仅是一个探索而已，难以成为可推广的做法，这一问题最后的解决办法，可能还是需要由发改委对强制招投标范围进行调整。
注：《工程建设项目招标范围和规模标准》第三条：关系社会公共利益、公众安全的共用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。 口述：我感觉合同效力从某种意义上而言是当事人的一种法律技巧。就实体而言，当事人关心的不是合同有效无效，关心的是干了活能不能拿回钱，拿多少钱。我曾经执笔起草的矿业权的司法解释也是存在这个问题。在2008年之前，如果当事人有一个矿，非法转让给了下一家，转让没有经过审批也没有办理变更登记。转让了三、四年之后，矿产资源价格一路飞涨，转让方起诉到法院，主张转让合同无效，此类案件大多数还都得到了法院支持。因为过去就将这类未经审批的合同按照无效看待，但现在大多数按照未生效对待。我跟好多学者也聊这个问题，现在有关合同效力的研究，包括司法实践，有好多的理论，有二分说、三分说、五分说，有效、无效、未生效等等。但是我觉得有一个问题，合同无效也好，未生效也好，最后的司法处理真的是薄弱环节。对法官而言，当事人利益的分配，对律师而言，当事人利益的获取，这是实打实的东西。
合同效力的问题，包括实践中目前现在有几个相关的争议比较大的，包括《房地产管理法》第39条、《物权法》第196条、《公司法》第16条第2款，涉及的合同效力到底如何看待，或者说是效力型还是管理型规定的问题。我们目前都是把它看做管理型规定，而并非效力型规定。同样一个法律规定，在我们同一个合议庭里，有的人说是效力型，有的人说是管理型。可以给大家一个思路，如何判断一个法律规范到底是效力型规定还是管理型规定。
区分效力型、管理型强制性规范原则 综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。 如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。 （一）关于资质对于施工合同效力的影响 2014年住建部启动工程质量治理两年行动，大力查处违法分包、非法转包和挂靠行为。 根据《建设工程质量管理条例》第78条规定，对肢解发包、违法分包、转包的定义。 住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号文），对违法发包、转包、违法分包、挂靠的定义，更具有可操作性。 关于施工企业内部承包的认定（区分判断合法内部承包和名为承包实为借用资质的情形）。 《施工合同司法解释》的规定：挂靠合同无效。 如何区别于“内部承包”？两个方面： （1）主体身份，比如下属分支机构或在册职工（以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等认定）； （2）管理性认定标准，如对内在资金、技术、装备、人力等方面予以支持；对外承担施工合同权利和义务。 劳务分包合同的问题：符合规定的劳务分包合同有效。《施工合同司法解释》第7条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 如何判定合法劳务分包？ 首先，劳务作业承包人具备劳务分包企业资质等级标准； 其次，分包作业范围为13类劳务作业； 再次，承包方式提供劳务及小型机具辅料。 提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。 口述：建设工程施工合同效力的问题，刚才我们所列到了资质的问题，招投标的问题，非法转包、违法分包的问题，在实践中比较突出的是如何判定的问题。当承包人对发包人主张索要工程款的时候，发包人往往会辩称承包人是非法转包，而承包人认为是内部承包，或者劳务分包等等。对此如何判断，法律和司法解释对非法转包、违法分包、挂靠予以了否定评价，说实话对这个问题的判断，我们往往也是依据的住建部118号文。尽管此前《建设工程质量管理条例》对于转包、违法分包等也有相关规定，我个人感觉住建部118号文还是比较更具有可操作性。我也注意到了住建部目前正在对118号文修改征求意见，大家可以关注一下。118号文对于违法发包、转包、违法分包、挂靠的各种情形进行了详细地列举。有的人会问我们认定合同的效力不是应当以法律、行政法规为依据吗？为什么还要考虑规章。实际上118号文连规章也算不上，顶多算是规范性文件。但通过118号文，我们可以看到它的行为的性质。判断了行为的性质，是否是违法转包、违法分包、挂靠等等，我才能回归到法律、行政法规，对它的行为予以否定评价，我想这个可以是一个思路。 另外，实践中内部承包的问题，实际上更多的是把握两个方面，到底是合法的内部承包还是非法转包，一个是主体身份，另外一个是管理性的认定标准，包括内在资金、技术装备等等方面。 关于劳务分包的问题，对合法的劳务分包，我们一直持肯定的态度，包括《施工合同司法解释》第7条的规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。实践中好多的非法转包冠以劳务分包的名义，如何判断是合法的劳务分包还是非法转包，第一，看包括劳务作业承包人具不具备劳务分包企业资质等级标准；第二，是否属于劳务作业分包的范围，包括13类劳务分包作业；第三，劳务分包人是提供劳务和小型机具辅料，而提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。我有一种感觉，当一旦确定这个标准的时候，这个标准就已经滞后了。尽管我列了这几个方面，但是它更多的是一种参照的因素，包括刚才说到的有关行政部门不断出台细化规定。
（二）招投标规定对于合同效力的影响 1、招投标对于合同效力影响的不同观点 西安会议观点：一个依法应当招标的工程建设项目没有进行招标，主要过错在发包方，在工程已经竣工并验收合格的情况下，如果认定施工合同无效，违反法律规定的发包方反而不需要承担违约责任，这很容易诱使发包方通过恶意主张合同无效来逃避合同责任。 口述：我们试图考虑过招投标不影响合同效力的问题，包括我所列举的2013年西安会议的观点“一个依法应当招标的工程建设项目没有进行招标，主要过错在发包方，在工程已经竣工并验收合格的情况下，如果认定施工合同无效，违反法律规定的发包方反而不需要承担违约责任，这很容易诱使发包方通过恶意主张合同无效来逃避合同责任。”反思这个问题，但是至于能否废掉招投标对合同效力的影响？我刚才也说到过了，不太可能。
2、中标通知书的性质 观点一：招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，中标人请求招标人赔偿合同履行后可获得的利益等损失的，应于支持。 观点二：招标人向中标人法中中标通知书后，一方未按照招标投标法第46条第1款规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，应于支持。 口述：我这个观点可能和谭敬慧律师的观点不一致，谭律师是把中标通知书作为一个合同看待，我觉得当承包人或者说投标人收到了招标人的中标通知书后，有的观点认为双方合同已经成立，我觉得这种观点有它的道理，投标的过程就是一个要约的过程，给了你中标通知书应当是一个承诺，那么这个合同应当是已经成立了，而且根据《招标投标法》第46条的规定，应当在30日内签订合同，而且合同的内容不能对招投标文件做实质性变更。既然都没法变更了，就只是再走个形式而已。为什么谈到这个问题呢，我记得前两年东北的一个案子，施工企业经过招投标程序收到了中标通知书，但是招标人没有把这个工程交给中标人来做，又重新招投标给了其他施工企业。中标人起诉到法院要求赔偿损失，包括可得利益损失，那个案子最后是支持了中标人。但是我们现在倾向性的观点，是把中标通知书看做是一种预约的性质，就是为了订立本约合同。如果把中标通知书确定是一种预约，招标人所承担的责任范围可能就很轻了。预约的违约责任，或者说相当于本约的缔约过失责任，这是目前对中标通知书的看待问题。
3、中标合同实质性变更的认定（黑白合同的判断） 《施工合同司法解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款结算依据。 （1）“实质性内容”的范围，主要包括工程范围、工期、工程价款、工程质量标准等约定内容。 （2）中标人做出的明显高于市场价价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。 （3）变更中标合同实质性内容的例外情形：建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人通过补偿协议、会谈纪要、往来函件，签证等洽商记录形式变更合同工期、工程价款、工程质量标准、工程项目性质等约定的，可以认定为未变更中标合同的实质性内容。 口述：实践中争议很大的实质性变更的问题，黑白合同的问题，一个建设工程在较长的周期内不变更几乎是不可能的，会产生大量的一些变动，而《施工合同司法解释》也明确规定了“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款结算依据。”认白合同不认黑合同，但是对于实质性内容的争议依然很大，用三句话来概括这个问题，第一，明确哪些是实质性内容，包括工程范围、工期、工程价款、工程质量标准，第二，如果是以变通的方式所做的变更，对此也视为实质性变更，比如说以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、捐款等等，也是把它作为实质性变更，第三，我们试图想做一个突破，在符合某些条件的情况下，不把它看做实质性变更，这些条件就是：时间的限制、原因的限制、方式的限制，建设工程开工之后因为设计变更、建设工程规划指标调整、主材价格异常变动等客观原因。我想争议比较大的是主材价格异常变动。
4、不需要招投标的工程项目经招投标后签订的合同的效力（自主招标） 观点一：当事人自愿进行招投标项目，备案合同之外另行签订合同不违反法律、行政法规强制性规定，不存在黑白合同问题，根据其真实履行合同认定。 观点二：当事人自愿进行招投标，应受《招标投标法》约束，同样存在黑白合同问题。该法不仅保护当事人自身利益，事关不特定招标人利益保护和招投标市场秩序。另行签订合同属于黑合同。 口述：自主招标的项目并非强制招标项目，当事人选择了招标方式，然后也将合同备案了，之后对合同的实质性内容做了变更，依照哪一份合同进行结算？我们的观点是，尽管是非强制招标项目，但当事人既然选择了招投标程序，那么影响的不仅仅是彼此双方，既影响到招投标市场的秩序，又影响其他投标人或者潜在投标人。所以这种情况下，也应当按照备案的中标合同来结算，实质上是也是把它归结到《施工合同司法解释》第21条规定的情形来看待。
5、仅经过备案未经招投标的合同效力（自主备案合同） 当事人在相关行政管理部门备案的施工合同未经招标投标，不适用《招标投标法》第46条规定。当事人仅以双方另行订立的合同与上述备案合同的实质性内容不一致为由，请求依据《施工合同司法解释》第21条规定结算工程价款的，不予支持。 口述：如果仅仅是自主备案的合同，并非强制招投标的项目，也没走招投标程序，只是经过了备案程序，还是根据实际履行的合同来作为工程价款结算的依据。
注：《招标投标法》第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 （三）四证对合同效力的影响 建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证。 《城乡规划法》第38条、第40条，无两规划证的无效。 无证的认定和处理，属国家行政机关职权，避免通过民事审判变相为违法建筑确权。 口述：这个问题可能各地规定也不全一致，北京、江苏、安徽高院规定不一致。但是可以大致明确的是缺乏两个规划许可证（建设用地规划许可证、国有土地使用权证），认为合同无效的。而缺少国有土地使用权证和施工许可证的，目前倾向的观点还是认为不影响合同的效力。这一点跟江苏、北京高院的好多做法基本是一致的。 实践中小产权房的问题，违法建筑的问题，如果没有取得建设工程规划许可证，或者没有按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，对这些问题，更应当看做是国家行政机关的职权范围，而避免通过司法判决的方式来对违法建筑确权。对这类情况，如果当事人请求确认违法建筑权利归属和内容的，法院或者不受理，或者已经受理的裁定驳回起诉。
（四）管理费收缴问题 《施工合同司法解释》第4条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 以前以不收缴为原则。 出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，区别情况对待：实际提供管理服务的，综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则衡量。未提供管理服务的，不予支持。 口述：管理费收缴的问题，尽管《施工合同司法解释》第4条规定了管理费是予以收缴，但我们倾向于看做是不收缴。但问题就来了，既然不收缴那管理费给谁？我也注意到盈科律师事务所把最高法院所有的涉及到管理费的问题梳理了一下，得出的结论是五花八门，有判给上一手承包方的，也有给了实际施工人的，也有各给点的，也有对给付比例进行调整的。我的观点是给谁都不合适。给了承包人，在非法转包、违法分包、挂靠情况下，承包人会因此非法行为而获利。实践中实际施工人一方面从技巧上主张合同无效，另外一方面主张合同无效它可以拿到更多的钱，包括连管理费也想赖掉，无效合同会比有效合同拿的更多。所以现在倾向性的观点是，判断承包人是否提供了管理服务，考虑合同的履行情况、缔约过错、工程质量等因素予以衡量，如果说是承包人履行了管理责任，予以支持承包人，如果没有履行管理责任，做了甩手掌柜把活给了实际施工人，则不支持。我承认这种做法有点和稀泥，但是不得不说给谁我自己心里都有种障碍。这就是这个问题的现实，很多本身在建筑市场中应当通过建筑行政主管部门予以强化和管理的问题，当回归到司法领域中时,会让法官不知所措。比如前段时间我们研讨的，开发商收取的小业主预付款账户能否执行的问题，大家可以关注。开发商卖房子给小业主，现在都要求设立专款账户，而且这个款是用在后续工程的建设上，法院能否执行，包括在别的案子中能否来直接执行专科账户里的资金？而且在实践中专款账户中的资金归谁都有争议，住建部说这个资金应当是归小业主的，这个钱是预放在开发商那的，不能乱动，更不能因别的案子来执行。我说金钱本身就不是特定物，而且房屋买卖对价已经支付，所有权已经通过交付发生了变动，认定这钱是小业主的合适吗？当然今天只是把这个问题引出来，不做深入论述。
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