从前几天铺天盖地的微博和微信文章，我得知江歌遇害的事情，到现在为止，心里都难受。我们惊讶陈世锋杀人过程的残暴，哀悼善良的江歌失去了本不该这样失去的生命，心痛妈妈几乎失去一切的绝望，案发后刘鑫的冷漠和无情也给人留下了深刻印象。 因为我没有看到该案的案卷材料，所以无法对该案的事实和定性、对刘鑫的行为的法律性质作出判断，但该案引起了我对刑法先行行为理论的思考。因此，撰写此文，希望能跟各位读者一起探讨一下。 一、通过新闻媒体文章得知以下事实或情节 刘鑫B跟男朋友陈世锋A分手，对方不同意，以公布裸照为威胁，并且多次骚扰她，有明显的暴力倾向。刘鑫很害怕，这时候，江歌C好心收留了她，让她住在自己的住处。 2016年11月3日，只不过是江歌接到了闺蜜刘鑫的求助电话，说自己被之前同居过的前男友苦苦纠缠，让江歌在车站等她。刘鑫知道前男友可能会有过激行为把朋友拉来壮胆帮忙，所以她对江歌说自己挺害怕的。江歌想报警，刘鑫却因为自己在江歌那里在日本是不合法的，所以阻止江歌报警。 江歌替刘鑫买了她最喜欢吃的馄炖，在车站等了她两个小时，接到了她之后一起回家，回到家门口看到了正在等待的陈世锋，陈世锋还带了刀，明显是有备而来。 刘鑫和江歌与陈世锋理论了一阵后，刘鑫进屋，江歌在门外和刘鑫的前男友理论。 外面尖叫声，撕扯声混成一片，江歌喊着救命，喊着报警，而刘鑫关紧并反锁了门。 江歌在自己的门口被刘鑫的前男友捅了无数刀，脖子、胸部，她倒在血泊里，最终因失血过多而死亡。 对以上事实或情节的真伪暂时不清楚。本文仅仅是通过该案对刑法的先行行为理论进行探讨。 二、假设存在以上事实或情节，先行行为理论对相关人员的法律行为性质的影响 特别说明：我以下的分析都是建立在以上假设事实或情节的基础上，仅仅进行学术探讨。 ➤ 以上假设的事实或情节有以下几个关键要素： A男和B女以前是情侣。后来分手后，A纠缠着B不放，威胁、跟踪。C是B的闺蜜。 1．B叫C帮忙壮胆------这说明C是B叫过去帮忙的，是B将C带入自己和A的情感纠纷中。 2．B感觉到很害怕，B知道A有暴力倾向-----这说明B意识到A的人身危险性- 3．B拒绝了C想报警的提议，理由是因为自己在C那里住在日本是不合法的，不想自己不合法的行为被警察发现------这说明B在意识到危险存在的情况下，为了保护自己的不合法的行为被发现，拒绝采取排除危险的措施，放任帮自己的C处于危险状态。 4．B和C回到家在家门口看到A，知道A带着刀，此时B没有采取任何措施防止危险的真正发生------这说明B已经看到了危险的现实存在，此时危险性大增，B依然没有通过悄悄报警、以已报警为由要求A离开，也没有采取其他的行为去防止危险结果的发生。 5．在A和C发生撕扯及接下来A拿刀砍C的过程中，B关紧并反锁了门，没有采取喊人（邻居、小区的保安或附近的人）帮忙、呼救等措施------这说明在危险现实的发生时，B除了关门自保外，没有采取任何的措施去阻止危害结果的发生。 ➤ ➤ B的行为是否构成犯罪，关键看B找C帮忙，其明知有危险而让C陷入危险的行为是否构成先行行为，以及在此前提下主观心态是故意还是过失。 1．是否存在危险？ 通过以上假设事实及情节，我们可以得知：从跟A的相处过程中，B就知道A有暴力倾向，分手后还不断的骚扰威胁，所以B跟C说自己很害怕，到案发当时A带着刀上门。显而易见，B是知道A有人身危险性的。 2．B能否预见及意识到危险的存在？ B作为一个心智正常的成年人，自然能预见及意识到A人身危险性的存在，B因为自己跟A之间的的情感纠葛，对A的暴力倾向、性格特征更是有切身体会。 3．是否是B将C带入危险？ B非常清楚，A针对的是自己，要找的也是自己，A是个危险，这危险针对的也是自己。C只是无关的第三人。 案发当日，如果B不向C求助，如果B不让C在车站等自己，如果B不让无关的第三人C帮助处理自己的情感纠纷，C不会被卷入这场无妄之灾。不会白白丢掉性命。B的这种行为已经构成了刑法上的先行行为。 4．B能否及有无采取有效措施防止危险的发生？ B在已经意识到危险的情况下，看到A带着刀等在门口的情况下，甚至在危险现实的发生的情况下，除了关门自保，除了案发后的报警，没有采取喊人、呼救等任何措施去防止危险的发生。相反，还阻止C报警，却让C一人去面临危险。 5．C死亡的结果跟B的行为是否存在因果关系？ 危害行为与危害结果之间的因果关系，是指犯罪构成客观方面要件中危害行为与危害结果之间存在的引起与被引起的关系。刑法因果关系是具体的、有条件的。在刑事案件中，危害行为能引起什么样的危害结果，没有一个固定不变的模式，一般要从实施危害行为的时间、地点、条件等具体情况出发作具体分析。 如前所述，B基于自己的先行行为，在面临A这个危险时，有采取必要的措施保障C安全的义务，却没有采取任何措施阻止危险结果的发生。A的直接暴力行为，不能免除B对C安全的保护义务。B的行为虽不是造成危害后果发生的唯一直接原因，但与危害后果之间存在引起与被引起的关系，即具备刑法意义上的因果关系。 6．B的行为是否有社会危害性？ B这种将无辜之人带入本属于自己的危险之中，却放任这种危险发生在无辜之人身上的行为，存在比较大的社会危害性，主客观均符合犯罪构成要件，有动用刑法进行规制的必要，其社会危害性和恶劣影响大于盗窃罪等一般犯罪。如果对这种行为不予以惩处，恶人将会将善良的人当成自己的挡箭牌和牺牲品，善恶将会颠倒，不利于良好的社会秩序和社会风气的建立。否则正义不张、人心不古。 至于B的主观心态是间接故意还是过于自信的过失，需根据具体情况具体分析。 综上，B的行为可能涉嫌故意杀人罪或过失致人死亡罪。文末，我列举了几个因没有履行因先行行为引起的义务而判处故意杀人罪或过失致人死亡罪的几个案例，供读者参考。 ／ 相关的判例简介 ／ 一、黄旭英过失致人死亡罪案（广西壮族自治区上思县人民法院（2010）上刑初字第38号刑事判决书）
2008年11月5日12时许，被告人黄旭英在上思县那琴乡那通村厚扭屯附近的“伯俺”水库用“三板艇”搭载外来务工人员周××、张××到水库对面的山上看工地。当“三板艇”划至水库中间时，被告人黄旭英发现有鱼儿在水库中被渔网网住，便划船过去捉捕鱼儿，在捉鱼的过程中，不慎使“三板艇”倾斜入水后沉船，船上三人全部掉入水中，致使周××溺水死亡。案发后，被告人黄旭英主动到公安机关投案，并已赔偿被害人家属人民币13000元。
被告人黄旭英用船搭载外来务工人员渡过水库的这种先行行为，在划渡过程中其负有注意安全并在危险状态时采取有效措施积极防止危害结果发生的义务，由于其疏忽大意不履行这种义务而发生搭船人溺水死亡的严重后果，其行为已构成过失致人死亡罪，公诉机关指控被告人黄旭英犯过失致人死亡罪成立。被告人驾船渡人属于高度危险作业，应当注意保障安全义务，但由于其疏忽大意划船抓鱼的行为导致船翻死人的结果发生，符合过失致人死亡罪的构成要件。 二、林某甲犯故意杀人罪、过失致人死亡案（山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17刑再6号刑事裁定书）
2013年7月13日下午，被告人林某甲与妻子李某带着孙子林某乙、林栋及外孙史某、刘一航、刘某乙（2003年11月17日出生）到曹县魏湾镇崔庄南水库划船时，未给孩子穿游船管理人刘某甲所给的三件救生衣，其外孙刘某乙坐在没有防护措施的船头玩水也未采取有效措施制止，致刘某乙掉落水中死亡。
被告人林某甲作为具有完全刑事责任能力的自然人，带领未成年人刘某乙等人坐船游玩时，负有保护刘某乙的人身安全的义务，在刘某乙坐在没有防护措施的船头玩水时也未制止，应当预见潜在的危险因疏忽大意而没有预见，其主观上具有过失，客观上造成刘某乙落水死亡的后果，其行为已构成过失致人死亡罪。 三、龙某甲过失致人死亡案（浙江省苍南县人民法院（2015）温苍刑初字第122号刑事判决书）
被告人龙某甲与死者龙某庚系堂兄弟，二人与龙某甲女友葛某等人共同租住在苍南县钱库镇斗门底村244号。2013年5月4日上午8时许，葛某在暂住处告知被告人龙某甲，称其在同年5月3日被龙某庚强奸，被告人龙某甲得知此事后，把龙某庚叫到其房间，手持铁棍质问并威胁龙某庚，因龙某庚未能给一个交代，遂强迫龙某庚选择自己去跳河，或自己去买农药服下，或与被告人龙某甲单挑等三种方式来赔罪，否则不会放过龙某庚。后龙某庚自称选择喝农药后离开。在龙某庚离开期间，被告人龙某甲致电龙某庚未通，又发短信给龙某庚，让其别想逃跑，买到农药后要到自己面前再喝。2013年5月4日9时许，龙某庚在钱库镇街上购买了一瓶“百草枯”农药并喝下，后回到暂住处。被告人龙某甲发现龙某庚呕吐，得知其服农药后拨打120抢救。2013年5月5日，龙某庚因抢救无效死亡。
关于被告人龙某甲对被害人龙某庚购买并喝下农药是否具有预见能力的问题。诚然，心智正常的人不会无缘无故服毒自尽。但本案被告人龙某甲得知其女友被堂弟龙某庚强奸后，盛怒之下持自来水管质问被害人龙某庚，并提出让龙某庚选择单挑、跳河或服农药解决纠纷。被害人龙某庚在强奸其堂哥女友被发现后，羞愧难当并在被告人龙某甲威逼之下外出，此时购买农药服用的可能性大增，被告人龙某甲又因拨打龙某庚手机未接，发送短信进一步刺激龙某庚，因此其对被害人外出购买农药应具有预见能力，其先行行为与被害人服毒自尽的结果之间存在刑法上的因果关系，应当承担相应的刑事责任。 被告人龙某甲因个人恩怨，以威胁和刺激方式迫使被害人龙某庚选择服用农药，在预见后果后仍轻信能够避免，导致被害人龙某庚中毒并因抢救无效死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。 四、万利涛过失致人死亡案（北京市东城区人民法院（2015）东刑初字第01117号刑事附带民事判决书）
2015年1月21日22时许，被告人万利涛在北京市东城区鼓楼外大街华扬新星酒店与李某3发生冲突,随后纠集他人来到现场。当日23时30分左右，被害人李某3与朋友走出酒店准备离开时被被告人万利涛拉拽至酒店北侧地下通道上方石台处,李某3在挣脱过程中有后仰下坠动作，被告人万利涛及朋友一同将其拽至另一侧灌木处，但李某3继续挣脱，随后失足坠入地下通道。经医治，于2015年1月24日死亡。经刑事科学技术鉴定，李某3符合巨大钝性外力作用于躯体右侧致肝脏破裂导致失血性休克，凝血功能障碍，最终呼吸、循环衰竭死亡。 判决理由： 本院认为，纵观全案证据可见，被害人被强行带至地下通道入口附近时处于醉酒状态，意识已不清醒，其本能的反应应是迅速摆脱被告人等的纠缠，以免受到伤害。因此其才做出后仰下坠和奋力挣脱的动作。被告人此时已预见到被害人可能发生危险，也采取了拉拽被害人到安全地带的措施，尽了一定注意义务。但此后被告人完全有能力将被害人交予对方看管终止争执避免危害后果发生。而其只是自信的认为只要不再纠缠，被害人定会由对方人员看管保证安全，使其本应承担的注意义务并未完全尽到。同时被害人失足坠入地下通道后被告人并未采取任何救助措施而迅速逃离现场。虽然被害人失×的原因与其自身醉酒意识不清有直接联系，但毕竟与被告人的先行行为脱不开关系，被害人失足与被告人的犯罪行为存在因果关系。 五、郑磊、朵燕东、张某、李某某故意杀人案（云南省昆明市中级人民法院（2014）昆刑一初字第23号刑事判决书）
2013年4月5日23时许，在昆明市五华区厂口社区中会村，被告人郑磊、朵燕东、张某、李某某、张乙（未成年人另处）等人酒后滋事，无故殴打路人吉某某某，并追打吉某某某至中会村双凤桥塘边，吉某某某为躲避追打掉落水塘内，各被告人在预见吉某某某可能溺水死亡的情况下，未采取任何救助措施，并逃离现场。2013年4月9日，吉某某某的尸体在中会村水塘被发现。经法医鉴定，吉某某某系溺水窒息死亡。
被告人郑磊、朵燕东、张某、李某某酒后寻衅滋事，无故殴打被害人吉某某某，并追打其至双凤桥水塘边致其落水，之后四被告人在已经预见到被害人可能溺水的情况下，对被害人死亡的结果采取放任的态度，并未采取任何积极的施救措施，对自己先行行为致被害人可能死亡的危险状态置之不理，一走了之，未尽到防止被害人死亡结果发生的特定义务，最终导致被害人溺水死亡的严重后果。四被告人不作为的行为在主观上具有剥夺他人生命的间接故意，客观上造成被害人死亡的严重结果，其行为均已触犯国家刑律，构成故意杀人罪，依法应予惩处。 六、林某甲犯故意杀人罪、过失致人死亡案（山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17刑再6号刑事裁定书）
2013年7月13日下午，被告人林某甲与妻子李某带着孙子林某乙、林栋及外孙史某、刘一航、刘某乙（2003年11月17日出生）到曹县魏湾镇崔庄南水库划船时，未给孩子穿游船管理人刘某甲所给的三件救生衣，其外孙刘某乙坐在没有防护措施的船头玩水也未采取有效措施制止，致刘某乙掉落水中死亡。
抗辩双方争执的核心问题在于，林某甲的行为定性是过失犯罪还是属于意外事件。《中华人民共和国刑法》第十五条第一款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。有预见义务、预见能力且可能预见是认定是否构成疏忽大意的过失中“应当预见”的关键问题。对此，本院结合案件事实、相关证据和具体规定，分析如下： 第一，预见义务。 是指行为人对于结果的发生有预见责任，该预见义务具有客观性、特定性和合理性。预见义务是否合理，取决于预见义务是否具有社会价值，是否能够保障人的生命健康和财产安全。据此，预见义务不仅包括法律、法规规定的责任和义务，包括特定职务与业务确定的义务，还应包括社会规范所确立的义务，即一般人实施行为时所应遵守的注意义务。由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或者防止结果发生的特定义务。 本案中，林某甲带领刘某乙等五名未成年人到曹县魏湾镇“万亩荷塘”水库划船玩耍，在五名未成年人的父母作为法定监护人未在场的情况，林某甲依法负有看管、照护并保障五名未成年人人身健康安全的义务和职责，况且林某甲与该五名未成年人具有血缘关系或者特殊亲情关系，案发现场位于面广水深的荷塘水库，林某甲更应尽到足够谨慎的注意义务和看护责任。林某甲带领不满十周岁的被害人刘某乙划船戏水的先行行为，引起其以采取有效措施排除危险或者防止危险结果发生的特定义务，即先行行为引起后义务。事发水域、乘坐游船虽然由刘某甲、张某乙负责管理，但是该种基于旅游服务合同的安全保障义务，不能免除林某甲因带领未成年人出游所负的安全看护义务，林某甲申诉称对刘某乙溺水死亡后果不具有法律上的预见义务，于法无据，依法不能成立。 第二，预见能力。 即行为人应当预见，如果不能预见，也不负刑事责任。认定行为人能否预见危害结果，其判断基础应包括主客观方面的事实，即应当把行为人的智能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境结合起来判断能否预见，且应以行为人本人的预见能力为准。 本案中，林某甲学历是大专文化，职业是教师，长期从事小学教育工作，对未成年孩童应具备足够的安全教育知识，游玩当时的客观环境是两名年龄相对较高的老人带领五名未成年儿童到“万亩荷塘”水库划船玩耍，事发时刘某乙等三人并排坐在船头面朝外腿在船外耷拉着踢水玩，没有穿戴救生设备，没有安全防护设施，附近水域亦没有专业紧急救援设施，结合当时的行为环境和受害人的危险动作，林某甲有能力且可以预见刘某乙有随时落湖溺水的潜在危险，即林某甲具有预见能力且应有预见可能性。林某甲申诉称对刘某乙溺水死亡超出其预见能力，与事实不符，本院依法不予采信。 第三，没有预见的原因是疏忽大意。在疏忽大意的过失犯罪中，应当预见是前提，没有预见是事实，疏忽大意是原因。就主观过失的认识因素、意志因素分析，疏忽大意而没有预见，就是疏忽大意过失的认识因素，其意志因素是反对危害结果发生或希望危害结果不发生，至少可以说是既不希望也不放任危害结果发生。本案中，林某甲称事发前游船管理者已经给了三套救生衣， 但林某甲没有给包括刘某乙在内的任何人穿上，其自行脚蹬掌控游船亦明知管理者没有配备专业救援人员和设施，且知道自己不会游泳亦没有专业救援技能，事发时刘某乙等三人并排坐在船头面朝外腿在船外耷拉着踢水玩，游船行驶过程中危险系数更大，林某甲更应及时制止刘某乙等人的危险动作，但是林某甲并未制止，以致发生刘某乙落水死亡的后果。 林某甲在侦查期间供述：“┄┄因为当时没有太在意，船快到岸边了，自己也大意了”（见刑事侦查卷第5页）；林某甲妻子李某被询问时亦证实：“┄┄我们也就大意了，没有要求孩子穿救生衣”（见刑事侦查卷第114页）。据此，根据案发当时的客观情况，并结合当事人案发时的心理活动状态，应认定林某甲具有疏忽大意的主观过失，并因此没有预见危害后果的发生。 第四，刑法上的因果关系。 危害行为与危害结果之间的因果关系，是指犯罪构成客观方面要件中危害行为与危害结果之间存在的引起与被引起的关系。刑法因果关系是具体的、有条件的。在刑事案件中，危害行为能引起什么样的危害结果，没有一个固定不变的模式，一般要从实施危害行为的时间、地点、条件等具体情况出发作具体分析。本案中，林某甲申诉的主要理由是游船经营管理者没有提供足够的安全保障义务系造成刘某乙溺水死亡的直接原因，如前所述，游船管理者基于旅游服务合同的安全保障义务，不能免除林某甲因带领未成年人出游所负的安全看护义务，林某甲未给未成年人穿上救生衣、对坐在没有防护措施的船头玩水也未制止，该危害行为虽不是造成危害后果发生的唯一直接原因，但与危害后果之间存在引起与被引起的关系，即具备刑法意义上的因果关系。原判认定并无不当，本院予以确认。 第五，本案是否属于意外事件。意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，不是犯罪。其要求损害结果由不能预见的原因所引起，即不能够预见、不应当预见，且要求行为人没有故意或者过失的主观心态。根据以上四点论述，林某甲的行为明显不符合意外事件的基本特征，构成过失致人死亡罪，定性准确。 |
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