 安徽省六安市皋翔公证处 周圣峻 可赋予强制执行效力的债权文书范围历来都是广为业内外关注的一个课题。比如，担保合同能否赋予强制执行效力曾一度成为公证和司法部门的一个争议焦点，且不谈问题的实质是否是基于各方对问题本身的正确认识，就实务而言，太多通过公证赋强的担保合同被法院以超出范围为由拒之门外，“死于非命”。即便最高法院最终通过司法解释的形式确认了担保合同赋强的合法性，但是这个过程也太过漫长和曲折。更为令人惋惜的是，这些关于可赋强债权文书范围的争议实际上都只是根源于一个认知误区，而且在最高院出台那个关于担保合同可赋强（甚至是单独赋强）的司法解释之后，这个误区依然在施展它的魔咒，掣肘强制执行公证的自我发展。债权文书尤其是商事领域的债权文书内容百般变化，新的法律关系架构层出不穷，唯有强制执行公证止步不前，对诸如“担保合同”能否赋强之类的单一、简单问题的解决都要受制于司法部门，而不能通过自身的逻辑演绎出肯定的结论。“担保合同”的问题只是这个误区的表征，是冰山浮出水面的部分，如果不能从根源上进行探析，强制执行公证将会面临更多维度的障碍，比如双务合同、复杂的金融合同等等都能轻而易举的将强制执行公证锁定在原点，举步维艰。 笔者认为，这个作为根源问题的认知误区正在于我们错误的认为强制执行公证的对象或称“标的”是债权文书本身而非债权文书项下的、特定的请求权。便于行文，本文暂且将这种强制执行公证的标的理解为债权文书本身的观点称之为“债权文书进路”。 或许是强制执行公证名称（具有强制执行效力的债权文书公证）的原因，《联合通知》起，我们就自然而然的将目光聚焦在债权文书上，债权文书也就顺理成章地成为强制执行公证的对象。但是，不论从强制执行公证的规范基础来说，还是从强制执行公证的实务来说，我们通过公证赋予强制执行效力的从来都不是债权文书本身或其涵盖的全部的请求权，而是债权文书项下的、特定的、个别或多个请求权，这种将强制执行的标的界定为债权文书项下的请求权的观点，本文称之为“请求权进路”。本文认为“请求权进路”不仅可以更为便捷地解决强制执行公证的适用范围问题，使得强制执行公证得以凭借自我发展来适应不断变化、日益复杂的债权文书类型，而无需我们对所涉债权文书进行无休止的类型化探讨和性质分析来满足强制执行公证的适用要求，同时，这一进路还使得强制执行的目标更为明晰，从而使得公证的审查工作更具针对性、也更为精准。以下展开。 规范层面。从《公证法》第三十七条、《民事诉讼法》第二百三十八条以及《联合通知》、《公证程序规则》等强制执行公证的规范基础的条文表述来看，均强调可以赋强的债权文书须以“给付”为内容，并且以“给付货币、物品、有价证券”为内容，换言之，是所涉请求权本身的特征而非债权文书的类型决定了是否可以通过公证赋强强制执行效力。 事实层面。双务合同如租赁合同中，请求“给付（转移占有）租赁物”与 “给付租金”是决定合同性质的一对主给付请求权，赋强情形下，我们通常赋予给付租金这一请求权强制执行效力，实务中也鲜有赋予“给付租赁物”这一请求权强制执行效力乃至同时赋予这一对请求权强制执行效力的情况。名为合同赋强，实为合同项下某一请求权赋强的情况是为常态。“请求权进路”更符合司法实践以及公证实务中的实际情况。 “请求权进路”将目标锁定在待赋强请求权本身，突破了债权文书类型、性质的束缚，有利于缓解实践中“还款协议”滥用的情况。公证实践中，为了实现对一些复杂合同赋强，避免适用范围上的争议对赋强公证书效用产生不利影响，时常有证员采用“权宜之计”，将之转换为还款协议来做。因为还款协议是联合通知明文规定的债权文书类型。还款协议实际也是“请求权进路”的表现，它预设的前提正是赋强的标的是请求权本身而非作为请求权基础的债权文书，否则，它就失去了依据。但是问题在于，还款协议没有彻底贯彻“请求权进路”的要求，没有认识到，一个请求权是置身于原来的债权文书之中还是放置在一个新的还款协议中，它的请求权基础、性质等都丝毫没有改变，公证审查的范围也没有丝毫的改变。还款协议是为了实现对特定请求权赋强强行植入的一个东西，它突兀的地方当然不止于它的存在。还款协议并非是请求权的基础，它和原债权文书是并列而非覆盖的关系，还款协议的效力受制于原债权文书，以还款协议取代原债权文书不仅会造成公证书的效力不稳定，同时还会掩盖真实的基础关系，不利于公证书使用。或许我们在做还款协议公证的时候已经对基础关系以及原债权文书进行了审查，但是这种审查的结论并没有体现到还款协议赋强的公证书里，基础关系以及原债权文书并没有获得公证的优势证据效力，人民法院在执行审查会“穿透”至原债权文书，如果审查结论与公证不一致，公证书将面临不予执行的危险。“请求权进路”下，我们关注的是请求权本身，进而就无需再借用“还款协议”的名义去实现赋强的目的。买卖合同项下请求支付价款的权利与租赁合同项下的请求支付租金的权利或者与“对赌协议”项下的请求支付股权回购价款的权利并无本质上的区别，买卖合同赋强或是租赁合同赋强亦或是对赌协议赋强在“请求权进路”下也就同样都不存在逻辑上、法理上的障碍，有的只是审查和条款设计技术方面的区别。还款协议这样的异端将退出历史舞台。公证就可以名正言顺地直接对作为请求权基础的债权文书进行赋强公证了。 “债权文书进路”还附带解决了一个一直存在但未引起业界广泛关注的问题，即：债务人[i]放弃诉权的范围的问题。债权文书往往是众多请求权的集合，有的是体现债权文书性质的请求权，有的则是辅助主债权实现的请求权，合同法理论上表现为主给付义务和从给付义务。通过公证赋强的往往是这些主给付义务对应的请求权，债务人放弃诉权的范围也应当限定在被赋予强制执行效力的请求权范围内，如果概括地就整个债权文书放弃诉权，那些所谓的从给付义务对应的请求权将失去救济的途径，不论从债务人放弃诉权意思表示解释的角度还是从结论的正当性角度来看，这个结果都是不可接受的。这个问题之所以还没有引起广泛的关注是因为目前强制执行的适用范围主要还是集中在借款合同、还款协议这些典型、简单的债权文书类型上，这些债权文书项下的从给付义务对当事人的权利、义务关系影响较小，矛盾还不够突出，可以预想，一旦债权文书足够复杂，所谓主从给付义务不是那么泾渭分明的情况下，放弃诉权的范围问题就会浮出水面，成为不得不面对又难以追溯解决的难题。而实际上，这个问题已经给我们和司法部门造成了麻烦，否则，我们不会去讨论当事人“诉权恢复”[ii]的问题了。但是，且不说“诉权恢复”的说法就已经足够畸形，即便是可以通过恢复诉权的进路来解决放弃诉权范围的问题，这种解决的方案也一定会是暂时的，因为恢复诉权的情形因债权文书的类型而异、因履行情况不同而异，永远不可能被归纳殆尽，放弃诉权范围的问题也还是会矗立在我们面前。“请求权进路”下，债务人放弃诉权的范围可以当然地解释为限于特定的、被赋予强制执行效力的请求权，亦即：当事人保留债权文书项下其他请求权的诉权。诉权放弃范围的问题迎刃而解。 “请求权进路”下强制执行公证的适用范围问题的实质为所涉请求权是否具备“给付货币、物品、有价证券”内容的判断问题。较“债权文书进路”，少了对债权文书类型、性质进行逐一考察、各个击破的繁琐。“债权文书进路”下，一份债权文书能否赋强或者强制执行公证的适用范围存在两重标准，其一为“实质标准”，即：《联合通知》第一条规定的三个条件，其二是“形式标准”，即：《联合通知》第二条列举的可赋强债权文书类型范围。显然，《联合通知》是第一条的类型化，意在对一些常见的债权文书赋强的实务工作提供便利，以防争议，而非在于将强制执行公证的适用范围限制在列举的范围内，以及限制在与列举类型相似、相近的债权文书范围内。第二条的开放式结构以及最高法、司法部、银监会最近联合发布的《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》对可赋强债权文书范围进行类型扩充即是最好的注脚。这种立法技术很常见，但其缺陷也是明显的，列举范围之外的情形通常成为实务中争议的焦点，而鲜有当事方尤其是反对一方会去关注本应诉诸的“实质标准”。如前文所述，无论这种“争议”是否确实，是否是各方基于正确的立场而产生，它给实务工作带来的阻滞的后果却是真切的。因此，我们有足够的理由去尽力避免这种立法技术带来的危险。 “请求权进路”下，强制执行公证的适用范围将适用一元化的判断标准，即“实质标准”，亦即《联合通知》第一条规定的三个条件。无争议、有承诺以及请求权具有给付货币、物品、有价证券的内容即可。当然，即便是给付货币、物品、有价证券这样简单的表述也还会有含混的地方，比如，这里的“物品”是否包含房屋等不动产？房屋买卖合同项下的请求交付房屋的请求权是否属于强制执行公证的适用范围？这些都是在“请求权进路”下还需要我们进一步解释的问题。 “请求权进路”下公证审查的内容、目标与以往并无本质上的区别，只是审查起点和顺序的差异。“请求权进路”下审查工作以请求权本身为核心，由内而外，围绕请求权基础（债权文书）、请求权可能面临的抗辩（权）、请求权当前是否存续等问题展开，整个的审查工作的终极目的都在于保障请求权真实、有效地存续并且可得优先顺位履行。“债权文书进路”下的审查起始于整个债权文书，由外而内，最终触及请求权，其第一层次的审查目标仅在于确定请求权基础真实、有效，其次才是请求权可能面临的抗辩、是否有效存续以及实现的顺位等。对两种进路下的审查工作做这种近乎“形而上”的区分旨在突出“请求权进路”下审查思路的优越性，两者的关系正如我们对“三段论”逻辑的适用过程的描述那样，大前提、小前提以及大致结论的过程，它实际上是一种目光在各自之间“来回穿梭”的过程，而非严格按照时间的顺序依次、逐个实现的过程。相较于“请求权进路”下的审查思路，“债权文书进路”下的审查会更倾向于将目光聚焦于债权文书整体而失之对请求权本身进行更为精致的考察。例如在请求权可能面临的抗辩问题上，我们通常都更注重对时效抗辩、履行抗辩的审查，而缺乏对履行顺位的抗辩的关注。当然，简单如借贷合同赋强的情况下，借款交付在先、还款义务履行在后是自然而然的，无所谓履行顺位的审查问题，如果是债权债务关系再复杂一些的话情况就大为不同。以“对赌协议”赋强为例,对赌协议赋强情况下，被赋予强制执行效力的通常都是投资人请求目标公司股东返还投资款及收益的权利，这个投资款及收益在合同中被描述为股权回购的价款，既然是回购价款就会与股权及其他工商信息变更登记请求权存在履行先后的问题，如果是变更登记约定在先可能就会面临回购人不配合、设置障碍甚至故意制造投资人违约的表象，而通常回购股东有足够的动机这样操作。变更登记无论如何不如回购款支付简单、易履行。将一个简单、易履行的请求权的履行顺位置于一个极不稳定、履行困难的请求权之后，在强制执行的语境下是非常不明智的，一个先履行抗辩可能直接导致整个强制执行的失败。在“请求权进路”下，类似先履行抗辩问题将首先被关注，我们就可以建议当事人尤其是投资人将支付回购价款约定为先履行义务，置于变更登记之前。于回购股东来说亦无不利，因为对赌失败后，投资人的目标即在于退出，而无心恋战，更无暇于纠缠变更登记手续的办理。 强制执行“触发”条款的设计问题也能体现“请求权进路”与“债权文书进路”下审查工作的差别。尽管简单的债权文书中的违约情形可能会一一对应着强制执行的“触发”条件，比如：借款合同，债务人未按时、足额还款，构成违约，同时也构成债权人启动强制执行程序的条件。但是违约情形与强制执行的“触发”条件从来都不是也不应当是一一对应的关系。围绕被赋予强制执行效力的请求权的实现，我们可以在违约情形的基础上做减法甚至是做加法，来设计强制执行的“触发”条件。再以对赌协议为例。为了充分约束目标公司及股东的行为，对赌协议中的回购条件往往设计的比较宽泛，其中有比较容易界定的，如“要求目标公司在投资后一定时期内未完成新三板挂牌”，也有比较模糊难以界定的，如“投资期间，目标公司及股东未能向投资人充分披露公司经营状况……”。此时，为了保证特定请求权的强制执行，我们往往就需要做减法，将比较模糊难以界定、核实的违约情形剔除出去，将剩余情形纳入强制执行的“触发”条件中。相反，如果债权人很珍视一个从给付义务甚至是附随义务，也可以将债权文书约定违约情形之外的某些从给付义务、附随义务纳入到强制执行的“触发”条件中，是为做加法，例如：为了防止债务人擅自在抵押房屋上设定租赁等权利负担或者擅自转移抵押物占有导致后期执行障碍，债权人可以要求抵押人在一定期限内腾空房屋、交付产证，并将抵押人未能如期履行该义务设计成强制执行的“触发”条件之一。强制执行“触发”条件的这种精细化设计和考量的思路，只有在“请求权进路”下才更为明晰，审查和设计工作也更容易将焦点聚集在请求权上，以之为主线蔓延开来。“债权文书进路”下特定请求权往往容易被淹没在错综复杂的权利、义务关系安排上，剥丝抽茧工作的难度也更大。 本文无意撼动已经深入人心的“具有强制执行效力的债权文书公证”的语词指称，仅是试图将指称的对象描述得更为接近事实或者说是更为接近历经多年发展后的强制执行公证的实质，并以此为线索，从强制执行公证自身解释出它与时俱进、自我发展的基因和动力。强制执行公证的发展从来都不是也不应当是仅仅依靠外力来实现。我这样说丝毫没有否定历史、实践的意思，我只是始终都坚守着一个强烈而真切的信念：强制执行公证本身就饱含洪荒之力！ [i] 笔者一直认为放弃诉权不是债务人的单方意思表示，而是当事人各方的合意，否则就无法解释为何债务人放弃诉权，债权人也要受之约束，本文为了理解方便，暂且使用采用单方意思表示说 [ii] 即：哪些情形下，当事人可以恢复诉权。这个问题一直都困扰着公证和司法部门，特定情况下，诉权如不能恢复，当事人各方都将陷入救济僵局。由于公证程序与司法程序衔接机制的缺失，强制执行公证的机械简单化和债权文书内容日趋复杂化的矛盾在日益加深，这种情况会倒逼我们不得不先行从强制执行公证自身寻求解决的出路。 文字校对|王海宝 图文编辑|王丽萍 |
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