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徐光华老师是武汉大学法学博士，江西财经大学教授，连续三年压中卷四案例分析题。他是我很尊重的一位刑法学者，司考界一位难得的既有深厚的学术功底又擅长教授应试技巧的刑法老师!他对司考命题的导向把握很精准，以真题带知识点，课程质量和讲义质量都很高，颇受学生欢迎！徐老师不吹嘘理论，但他也会给学生展示不同的观点，这样的授课特点与司法考试中刑法真题的出题思路极其吻合，非常适合应试！要特别推荐一下徐光华老师的《徐光华讲刑法》专题讲座，以及徐光华老师出版的刑法卷真题！ 近几年司法考试的理论深度不断提高，特别是刑法学科，在卷四要求考生展示不同的刑法理论观点，对考生提出了较高的复习要求！为此，根据广大考生的建议，我们梳理出徐光华老师关于刑法在司考中的观点汇总，帮助大家轻松应对刑法争议问题！ “误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着活人进行杀害”，此种情形下，虽然犯罪对象没有出现，但行为人的主观恶意已经外化为客观行为，从规范行为的角度看，应该以犯罪论处。当然，有学生天真地认为，这类案件既然犯罪对象没有出现，就不应该作为犯罪处理。试想想，想强奸被害人，仅在预备阶段（没有遇见犯罪对象）都应以犯罪预备论处；明知对方是尸体而实施侮辱行为的，都应以侮辱尸体罪论处，上述案件怎么可能无罪！更有学生认为，如果采用三阶层的犯罪构成理论，上述“误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着活人进行杀害”的案件就不构成犯罪，这更是荒谬至极。德、日刑法学界采用阶层性的犯罪构成，但仍有相当学者坚持认定该行为是以犯罪未遂论处。 该类案件是否应该以犯罪论处，实际上是两种刑法立场的对立：行为无价值论的学者更多地强调刑法应规范人们的行为，因此，只要主观恶意外化为客观行为，就值得动用刑罚处罚；而结果无价值论的论者更多地强调惩罚犯罪的目的是为了保护法益（结果），如果行为没有造成结果（法益侵害）的可能性，或者可能性很小，基于结果无价值论的立场，可以考虑无罪。但当今刑法学界，绝对的、极端的行为无价值论或结果无价值论几乎都没有学者赞成，而是肯定刑法既是规范人们的行为（行为无价值），同时也认同刑法是保护法益（结果无价值），只是有的学者更注重前者，有的学者更注重后者。实际上，规范行为（行为无价值）的目的是为了保护法益（结果无价值），保护法益（结果无价值）也需要通过规范行为人的行为（行为无价值），二者并非完全对立。但需要注意的是，行为无价值论至少在当前社会得到了相当部分的学者赞同，并且近年来，我国刑法学者努力学习的日本刑法学，行为无价值论有扩张的趋势。有兴趣的同学可以阅读日本刑法学者関哲夫的《结果无价值论与行为无价值论的对立及其趋向——以围绕基本立场的对立为视角》，王充译，《吉林大学社会科学学报》2016年第5期。也可以参考劳东燕：《结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开》，《清华法学》2015年第3期；周光权：《行为无价值二元论与未遂犯》，《政法论坛》2015年第2期。 行为无价值论与结果无价值论两种立场，会对刑法学中的问题产生不同的认识。例如，对于偶然防卫，行为人虽然主观上没有防卫意识（具有犯罪的故意），并基于此而实施了行为，但在客观上却起到了保护法益的效果。行为无价值论的论者更多地认为，行为人的主观恶性已经外化为客观行为，从规范行为的角度看，这种行为值得刑法处罚，因此，不能认定为是正当防卫，而应该作为犯罪处理（这是我国刑法学界的通说观点）。而结果无价值的论者则强调，虽然偶然防卫中行为人基于犯罪故意且实施了行为，但行为并没有侵害法益，反而保护了法益，不宜以犯罪论处。又比如，对于未遂犯与既遂犯，其主观恶性、客观行为均相同，只是是否造成法益侵害的结果不同，行为无价值论的论者可能更多地强调未遂犯、既遂犯在行为上相同，强调规范行为的必要性，因此，主张对未遂犯不宜从宽或者从宽的力度不宜太大。而结果无价值论的论者更多地强调未遂犯、既遂犯在造成结果上的差异，未遂犯既然没有造成既遂结果，就必须从宽甚至要大力度地从宽处罚，极端的结果无价值论者甚至主张未遂犯不构成犯罪。显然，对于未遂犯，不可能不从宽，也不可能无原则地从宽甚至不作为犯罪处理，各国刑法都规定了未遂犯应较之既遂犯要从宽处理，但究竟从宽的程度是多少，倾向于行为无价值论立场的国家的刑法可能从宽的力度较小，而倾向于结果无价值论的国家的刑法从宽的力度会更大，立法本身就是行为无价值论与结果无价值论的调和，只能说哪一种观点更占上风，但无论如何，极端的行为无价值论或结果无价值论的立场鲜有学者支持。在我国，针对“误将尸体当着活人进行杀害”案件，即便是结果无价值论的支持者，清华大学黎宏教授，也仍然认为应以犯罪论处，而不是认为无罪。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第636页。 行为无价值论更偏向于强调刑法的规制机能、秩序维持机能，而结果无价值论更强调法益保护机能。 行为无价值论更强调入罪宽泛，强调从规范行为的角度出发，即便法益侵害的危险性不大，也应该入罪。而结果无价值则更强调法益保护，对行为规范的认识较少，只要行为没有侵犯法益的现实可能、高度可能，就不宜作为犯罪处理。司法考试层面，更多地是强调行为无价值，但有向结果无价值过度的趋势。但目前为止，结果无价值论者，也只是强调，极端的，无法害侵害危险的可能性的行为，不宜作为犯罪处理。 甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（C） A．过失致人死亡罪 B．过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪 C．过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪 D．故意杀人罪 本案中，行为人基于两个罪过形式（先是过失，后是故意）实施了两个犯罪行为（先是推，后是砸），故应认定为是数罪并罚。 实践中，常常将行为人出于杀人的故意，误把刚死不久的尸体当作活人加以杀害的行为，认定为故意杀人罪的未遂犯。这种做法是有一定道理的。因为，人的生死之间的界限并不是黑白分明的，存在一个灰色的过渡阶段，处在这个阶段上的生命到底是生还是死，法医学也难以做出准确的判断；同时，生命是刑法最为重要的保护法益之一，为了体现这一点，从刑事政策的角度来考虑，也有必要将这种行为作为犯罪考虑。只是因为行为当时，被害人生死不明，从有利于被告人的角度考虑，所以，将这种情况作为未遂犯从宽处罚。（黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第636页。）——当然，也有少数学者认为，后行为无罪，这一观点无论是在我国刑法学界，还是德日还是英美刑法学界，都属于少数派观点。从历年司法考试真题反馈的信息来看，还未出现过不能犯作为无罪处理的案件。当然，极端的无法益侵害可能性的不能犯，可以考虑无罪。 甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。——甲的行为构成强奸罪未遂。 关于误将面粉当作毒品贩卖的，行为无价值论者更多地强调成立贩卖毒品罪（未遂），而结果无价值论者则倾向于认定无罪。 1991年最高人民法院《关于12省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》和1994年《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》，都对贩卖假毒品案件如何定性的问题作出规定：“不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或减轻的情节，在处理时予以考虑。” 甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”——甲构成故意杀人未遂，甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪。 因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。——甲未能拧开杯盖，其行为属于可罚的不能犯。
丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30万元/枚），打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300元的仿制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂——该选项正确，本案中，真金锭仍然存在，说明行为在客观上有导致被害人30万元财产损失的危险性，因此，不能仅以实际损失300元认定，而应认定为盗窃罪（或抢夺罪）的未遂。 回复关键词【卷四讲义】即可索取2017司考卷四练习讲义！ 《徐光华刑法观点汇总》更多干货还在整理中，希望大家多多转发给更多有需要的同学，让他们也轻松越过360！也欢迎打赏哦，确实挺辛苦的！ 整理/康康 美编/喵先森 关注我们，获取更多司考资讯 |
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