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夏蕊 南开大学 ……………………………………………………………… ❶ 今天，我的朋友圈被江歌刘鑫事件刷屏了。 显然，在所撰文章或者留言评论处，很多人是既愤然又愕然：“人性竟然能可恶到这种程度？！” 被转发较多的，是“法律可以制裁凶手，但谁来制裁人性？”这一篇。是的，在我国目前的刑事法律框架下，对这种“不作为”的行径找不出任何制裁办法。 看起来，善良不仅限制了我们的想象力，也限制了立法者的想象力。 甚至一位学习法律的朋友在朋友圈中发声：这一刻，抛弃法律理性，支持网络暴力。 然后我就想，难道我们真的需要网络暴力吗？或者说，如果某个事件需要网络环境下的舆论审判、道德审判才能得以实现我们希望的公平公正，这是否是应然的状态呢？另外，不容忽视的一个问题就是，这真的只是个例吗？ 她事后的这种种作为法律可能确实无法规制，毕竟这也是一个人的良心是否有底线的问题。只是，公众借助媒体表达出来的“民意”，固然是一种言论表达的自由，固然是文字写作者的权利，却也形成了一股巨大的、看不见却又足以感觉得到的力量。然而，除了道德和舆论的否定性评价以外，法律对此也无能为力吗？ 在目前我们的刑事立法中，答案是：对的，无能为力。 ❷ 我们的现行刑法中并没有“见危不救罪”，最接近的是不作为犯罪，即指行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。 可见，之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面： 1 . 法律明文规定的积极作为义务 2 . 职业或者业务要求的作为义务 3 . 法律行为引起的积极作为义务 4 . 先行行为引起的积极作为义务 在已知的案情中，刘鑫是不负有上述作为义务的。我国理论界通说认为，道德义务非不作为犯罪的义务来源。所谓道德义务，是指虽然该义务不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担，相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有为对方排除危险的作为义务。 正因为不承认道德是不作为犯罪的义务来源，我国的刑事立法中并未规定“见危不救罪”。而近年来也出现过了其他的引起大众哗然、法律却无能为力的事件：
…… 考察国外的很多立法，对于“见危不救”都是有所规定的。先来看一看大陆法系—— 法国新刑法典： 第223-6条明确规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对本人或第三人并无危险时，而故意放弃此种行动的，处5年监禁并科75000欧元罚金。对于危险之中的他人，能够自己采取行动，或能够唤起救助行为，且对其本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”第223-7条规定：“任何人故意不釆取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险而仍不行为者，处2年监禁并科30000欧元罚金。” 德国民法典： 德国倾向于认为对“不作为侵权责任”应当进行限制，只有根据法律、契约和先行行为的要求而负有作为义务时，行为人对于其不作为才承担相应的责任。但德国案例中，法院采纳了这样的理论：“即使没有法律规定、契约约定或先前危险行为，危险控制义务也可以产生。因为危险状态之所以继续并不仅仅是加害人的侵害造成的，同样也是旁观者袖手旁观不加制止的结果，从这个意义上说，旁观者也负有见危救助的一般注意义务。” 德国刑法典： 第323c条规定，“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。” 芬兰刑法典： 在“杀人或身体伤害”这一章中规定了“疏于救援罪”，即知道他人处于致命的危险或者丧失健康的严重危险之中，没有给予或者寻求根据其意见和局势的性质可以合理期待的援助，应该因为属于援救被判处罚金或者最高两年有期监禁。 再来看一看英美法系的情况—— 英美法系原先规定，除非特殊情况，即便是处于危难中的人由于缺少救助而死亡，他人也不负有阻止其受到伤害的刑法上的作为义务。但是随着社会发展，时代的变迁和对司法衡平、社会公益的考虑，这种对“见危不救”普遍完全不予规制的情况开始有所改变了。 美国： 1994年华盛顿Levick法案适时地对见危不救作出了规定：“行为人救助正在遭受或将要遭受严重身体伤害而需要救助的人，而救助对本人或他人没有危险或不与其他重要义务相冲突，不予以救助或不请求任何其他人提供救的，构成见危不救罪。”同时，规定通过打电话等方式及时通知能够提供救援的警察、医院、消防部门等机构，告诉他们需救助者的情况及具体地点，这种报告通知行为也视为履行了救助义务。 英国： 英国法院于1983年在一个案例中也确立了见危不救者的刑事责任，法官如此说道：每一项道德义务都对应着一项法律义务，这种说法是不确切的，但是每一项法律义务都建立在一项道德义务之上。一项普通法义务不过是由普通法来执行一项不具法律约束力的道德义务。在本案中，... ... 我们还没有可直接适用的先例；但是，如果对本案涉及的法律规则或者现有判例存有任何疑义的话，就是这个国家司法旳污点和耻辱。” ❸ 有观点对我国增设见危不救罪持有异议，不外乎以下考虑： 第一种观点：“见危不救罪”模糊了法律与道德的界限。设立“见危不救罪”混淆了道德与法律的界限，是将道德上的义务上升为法律上的义务。我们知道法律是最低限度的道德，道德的是非标准不能作为法律的标准。 可是，在近几年来我们看到的一些案例中，那些漠然者所缺失的早已不是一般的道德了，是足以激起民愤的道德，难道这种道德也放任它消逝吗？ 针对冷漠的见危不救行为科以刑事惩罚，并不是因为这种行为在欧美各国已经无法控制和禁止，而是因为他们的道德情感、他们的内心中认为对此种行为不予惩罚本身就是一种司法的不公。在他们看来，当纯粹的道德无法有效规制见危不救行为时，拿起法律的武器来维护公平正义便是必然的选择。借助法律的外在力量加速或在一定程度上强制主体在为与不为之间作出法律会所预期的行为；久而久之，“仁慈”的救助行为就会逐渐成为个体的自觉。 正如提出见危不救入罪建议的上海市政协委员所说：“光靠社会道德、政策倾斜、领导呼吁是不够的，惟有法律才具有强制性、普遍性、稳定性。”当一种行为的社会危害性程度足以破坏社会生存条件，足以侵害刑法所保护的法益时，刑法的介入就变的有必要了。 另一种反对观点：欧美国家之所以将见危不救纳入刑法，是因为欧美国家公民道德水平高，见危不救罪在欧美国家刑法上是一个轻罪，对公民道德的要求是比较高的。关于任何一个法条设计的可行度，要用公民的基本的素质作为一个支撑或基础，当在一个特定的时期或特定的背景下，大多数公民还不符合这么一个要求的话，勉强立这样一个法条，执行的时候就会遇到很多困难，甚至出现负面影响。而目前中国整个社会在道德水平低下的情况之下，为了提高道德水平而将其纳入刑法的领域是不可取的。 我想说，第一，道德水平的高低，并不绝对地决定了刑法规制的内容；第二，欧美国民表现出来的“素质高”可能正是由于其国家较为完备的立法呢？第三，断然认为我国国民素质比欧美水平低，也有些妄自菲薄。而且现实中也可见路人见义勇为、挺身担当的事例。再看我国的古代立法：宋代《宋刑统》中就规定了，“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，减一等。力势不能施救者，速报附近官府。如不报者，亦当不救助论。” ❹ 是人就都有趋利避害的天性，法律也不强人所难。 每个人的道德底线也不同，法律对道德确实不宜进行太多规制。 但是，如果一个人的所作所为已经超越了一定限度的道德和人性的底线时，当这种作为引起了公众对良心的拷问时，当某种冷漠自私的心理足以撼动社会的善良根基时，法律，你真的要坐视不管吗？ 即使结果不是因为自己的行为直接引发，但自己的在场，也是造成后果发生的情境或者诱因，为着这种现时的“在场”而承担责任。这种谦让和敢于承担不仅是一种美德，更是社会和谐难得的文明因子。 卢梭也曾在自己的著作中写道：“同情心是人类的一种天赋，也是人类最普遍、最有益的美德。人类所具有的所有的社会道德都是从同情心这个天赋中产生的，如果自然不给人们以同情來支持理性的话，人类也只不过是一些怪物。” 我想，我们有责任思考、并试着面对和回答这样的问题。
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