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王琴 江苏沉浮律师事务所 ……………………………………………………………… 以房抵债多出现在民间借贷和建设工程领域。一旦发生纠纷，抵债合同的效力、房屋所有权归属将成为争议焦点，且由于民间借贷法律关系、建设工程法律关系本身极为复杂，司法实践中对该类纠纷的处理也是颇具争议。 法律上，以房抵债是以物抵债的一种，只不过其中的“物”是以不动产----房屋的形式体现，债务人与债权人约定以债务人或者经第三人同意的第三人所有的房屋折价归债权人所有，用以清偿债务。2015年9月1日起施行的最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称民间借贷司法解释）第24条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。按照该条款，是不是民间借贷中所有的以房抵债协议均无法履行呢？答案显然不是。 下文区分不同情形，根据《担保法》《物权法》《合同法》相关规定，结合《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》，考虑以房抵债协议的签订时间、抵债协议的实质内容、履行情况等因素，浅析以房抵债的法律后果和法律风险。
一、民间借贷债务未届清偿期，当事人签订以房抵债协议 这种情况下，当事人签订以房抵债协议的主要目的是为了担保债务的履行，此时应区分非清算型抵债协议和清算型抵债协议，进而确定不同的法律后果。 ——非清算型抵债协议 即民间借贷债务未届清偿期，当事人签订以房抵债协议，但未约定在借贷债务到期时进行对账清算，债务人不履行还款义务时，债权人无权要求债务人直接履行以房抵债协议。 我国物权法将物权分为所有权、他物权（用益物权、担保物权），所有权人对所有物具有完全的权利，而担保权人的权利具有限制性，《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”；第5条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当按照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当按照法律规定交付”，此为物权法定原则在法律中的具体体现。如果允许当事人以约定的形式任意创设、变更物权，就相当于突破物权法定原则，明显是与法律规定相悖的。 当事人约定在债务人未届清偿债务时，房屋直接归债权人所有的以房抵债协议，在形式上并非法定担保形式，但类似担保；实质上是以让渡所有权的方式为担保人的借贷债务提供担保。 这里，我们先来看一下有关法律规定：
由上述规定可知，《担保法》第40条、《担保法》66条、《物权法》第186条、《物权法》第211条对流质均有禁止性规定，流质不仅与设立抵押、质押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给担保权人，造成价值转移失衡，不利于交易安全。此种情况下的以房抵债协议虽非法定流质形式，但危害后果同流质。如果法律认可这种行为，认为其并非法定流质，并没有违反禁止流质的禁止性规定，则实践中将会出现大量的此种行为，以回避流质，这样就让禁止流质的规定束之高阁，违反立法的本意。 非清算型以房抵债协议约定回赎，即使已办理房屋过户手续，依江苏高院的观点，认为该行为是让与担保，因违反物权法定原则而不产生物权转移效果，房屋的所有权仍归债务人，债权人无法请求债务人迁出房屋，理由亦同上述意见。 故而，在未约定清算的情况下，应当适用民间借贷司法解释第24条规定，应当按照原始法律关系，即民间借贷纠纷审理，当事人之间并不成立房屋买卖法律关系，法庭应向当事人释明变更诉讼请求。笔者代理的（2017）苏0583民初3682号民间借贷诉讼中，昆山法院即持此观点，向当事人释明变更诉讼请求，转审民间借贷纠纷。至于民间借贷是否成立、债务人是否需要履行还款义务、还款的数额多少，在此不再赘述。 ——清算型抵债协议 即民间借贷债务未届清偿期，当事人签订以房抵债协议，并约定在借贷债务到期时对债务进行清算，此份以房抵债协议在当事人之间应当具有法律效力，此时债权人有权要求债务人履行以房抵债协议，办理房屋过户登记，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。 1 . 从以房抵债合同的效力来看，因当事人约定清算条款，并非直接约定履行以房抵债协议，既不违反民事主体从事民事活动的公平、等价有偿等原则，又不违反《合同法》第52条的规定，故以房抵债协议有效具有合法性、合理性。 2 . 在合同有效的前提下，即是履行问题，而债务到期时剩余债务的数额、抵债房屋的价值，在签订以房抵债协议至债务到期期间均可能发生了变化。当事人约定到期清算，在债务到期时对房屋价格进行确定，剩余债务超过房屋价格的，债权人取得房屋所有权，债务人对不足部分仍负清偿义务；剩余债务低于房屋价格的，债权人取得房屋所有权，并将不足房款补足债权人。 3 . 债权人是否必然能够取得抵债房屋所有权？在约定清算情形下，债权人与债务人之间存在两个有效的法律关系：民间借贷法律关系和房屋买卖法律关系，在无特别约定的情况下，民间借贷法律关系在双方清算时即转化为房屋买卖法律关系，但当事人之间的法律关系仍是债权法律关系，债权人能否取得抵债房屋的所有权，得看债务人是否存在与房屋相关的其他债务阻碍房屋买卖合同履行。 如房屋存在抵押贷款，在抵押权不予消灭的情况下，房屋买卖合同事实上无法履行；如该房屋是拆迁房，在被拆迁人与拆迁公司未结清房款时，债权人相当于后手交易，履行房屋买卖合同的前提需要完成前手交易，否则房屋买卖合同也事实上无法履行，债权人就无法取得房屋的所有权。 4 . 如何理解当事人关于违约的主张？基于民事主体意思自治，将民间借贷法律关系转为房屋买卖法律关系后，无论哪方违约，均应当基于房屋买卖法律关系向相对方主张违约责任。 最高法院指导案例72号，即汤龙、刘新龙、马忠太，王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案支持此种观点，裁判要点如下：
二、民间借贷债务已届清偿期，当事人签订以房抵债协议 清偿期届满后当事人签订协议，主要目的不再是民间借贷司法解释第24条所指向的为了担保债务的履行，而是为了清偿债务。此时，不再适用于民间借贷司法解释第24条，而应根据房屋是否已经办理变更登记手续确定债权人能否取得房屋所有权。根据江苏高院的会议纪要，签订以房抵债协议后，办理过户手续的，房屋所有权已经转移至债权人；未办理过户登记手续的，房屋所有权仍归债务人，且债权人无权要求过户，只能基于原民间借贷法律关系主张。 该规定实则将民间借贷债务到期后签订的以房抵债协议归属于实践性合同，其区别于诺成性合同的主要特点在于除了当事人的意思表示之外，还需要现实给付，而房屋的给付即是登记。作此规定未违法物权法定原则，签订以房抵债协议的时间是债务到期后，故不构成变相流质，充分尊重契约自由，将此协议限定为实践性合同，亦不影响案外人与所有权人的交易安全。 三、法律风险 民间借贷中，根据以房抵债协议的签订时间，笔者归纳出其中的法律风险： 在民间借贷债务到期前，当事人签订以房抵债协议能否履行的主要风险在于协议是否约定给了清算条款。当事人未约定清算条款的前提下，即使房屋已办理过户登记手续，债权人仍无法取得房屋的完全所有权；当事人约定清算条款的前提下，法律认定以房抵债协议的有效性。 在民间借贷债务到期后，当事人签订以房抵债协议后能否取得房屋所有权，主要风险在于是否办理了过户登记，债权人欲取得房屋所有权应当及时办理过户登记手续。否则，在债务人拒绝过户的情况下，债权人无权要求过户。 核校：璐蔓
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