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相关法条： 第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： (一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的; (二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的; (三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 刑法第287条之一规定的非法利用信息网络罪是《刑法修正案（九）》新增的罪名，被学者称为“预备行为实行化”。由于刑法用语的歧义和罪名之间的冲突使得该罪在学理上与司法实践中存在争议。首先，该条第三款的规定应当属于法律拟制而不是注意规定；其次，利用信息网络实施的违法犯罪活动应当仅包括犯罪活动；再次，对于刑法修正案九施行之前的行为，应当根据从旧兼从轻原则加以判断；最后，为他人非法利用信息网络的行为不宜适用该罪名，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。 非法利用信息网络罪是网络犯罪立法扩张的结果，也是个充满争议的罪名。一方面，由于该罪存在刑法用语的模糊不清，容易导致人们对同一规定形成不同的理解。比如该条第三款究竟属于注意规定还是法律拟制？再如条文中的“违法犯罪活动”是否包括不构成犯罪的“行政违法”行为？刑法用语的模棱两可引发的这些问题需要作出相应的解释。另一方面，无论是设立网站还是发布信息，它们都是为后续的违法犯罪活动准备工具、制造条件，因此也被看成是其他犯罪的预备行为。如今《刑法修正案（九）》将原本按照预备犯处理的行为单独定罪，势必与原有的、甚至新增的刑法规定造成冲突，司法实践必将面临以下棘手的问题：《刑法修正案（九）》施行之前发生的犯罪行为应当如何定罪？为他人的犯罪活动设立网站、发布信息的行为属于非法利用信息网络罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？刑法用语的歧义和罪名之间的冲突挟制着司法者适用非法利用信息网络罪的步履，因此必须一一予以回答。 （一）该条第三款是注意规定还是法律拟制？ 立法者在规定了非法利用信息网络罪的具体罪状之后，又在第3款规定了有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于该条款容易形成以下两种理解：（1）认为行为人实施的设立网站、发布信息的行为，同时触犯了非法利用信息网络罪和其他犯罪，属于一个行为触犯不同罪名的情形，根据想象竞合理论应当依照处罚较重的规定定罪处罚，因此该条款属于注意规定；（2）认为行为人不仅实施了设立网站、发布信息的行为，而且还实施了后续犯罪行为，属于两个行为触犯不同罪名的情形，法律直接将两个行为拟制为一个处罚较重的行为，因此该条款属于法律拟制。无论是注意规定还是法律拟制，都是基于对该条款的文义解释所得出的结论，因此都具有一定的说服力，但笔者认为将第3款理解为法律拟制更为妥当，理由主要有以下三点： 1.法律拟制的理解符合立法原意 对于这种模棱两可的规定，有必要探寻法条背后的立法原意。“从立法机关对该条款的权威解释来看，该罪的设置更多的是着眼于‘利用网络实施的违法犯罪，隐蔽性强，犯罪证据收集困难，需减轻侦查机关的证明责任’的立法初衷。”该罪设立的初衷就是为了打击那些只构成其他犯罪的预备行为的情形，如果行为人不仅实施了预备行为，而且还实施了实行行为，就不存在“隐蔽性强”、“证据收集困难”的特点，那么也就没有动用该罪名的必要。 2.法律拟制的理解符合设立该条款的必要 如果将该条款理解为注意规定，由于一个行为触犯两个罪名就属于想象竞合，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，因此就算没有该条款也可以得出“择一重罪论处”的结论。但如果将该条款理解为法律拟制，则确有设立的必要。本来对于行为人不仅实施了预备而且实施了实行行为的情形，应当按照非法利用信息网络罪与其他罪名的数罪并罚，但数罪并罚会造成处罚的不合理。以行为人发布贩毒信息又贩毒为例，行为人虽然实施了两个行为，但两个行为都指向了同一个犯罪结果——毒品的成功交易，如果按照本罪与贩卖毒品罪的数罪并罚对行为人来说未免过重，因此有必要通过该条款将两个行为拟制为一个处罚较重的行为。 3.法律拟制的理解符合体系解释的要求 体系解释不仅是一种解释方法，也是检验解释结论是否合理的有力工具。刑法中与该条第3款相同的描述共有五处，分别出现在第120条之二的准备实施恐怖活动罪、第133条之一的危险驾驶罪、第280条之一的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪以及第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。如果将这些描述都理解成法律拟制的话，也不会带来逻辑上的混乱。例如在准备实施恐怖活动罪中，对于行为人不仅实施恐怖活动的预备行为，又实施了恐怖活动的情形，法律拟制为择一重罪处罚。又如在危险驾驶罪中，对于行为人不仅实施了危险驾驶的行为，又引发了交通事故的情形，法律拟制为择一重罪论处。再如在使用虚假身份证件、盗用身份证件罪中，对于行为人使用伪造的身份证件又实施诈骗行为的，法律拟制为择一重罪论处。同样的道理，对于刑法修正案九新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪，都可以作此理解。因此法律拟制的理解可以保证法律条文之间的相互协调。 （二）“违法犯罪活动”是否包括“行政违法”活动？ 本罪规定的每一种实行行为都跟“违法犯罪”活动有关联，问题是如何理解这里的“违法犯罪”活动？从字面上看，“违法犯罪”包括“行政违法”和“犯罪”两种情形，但有不少学者主张仅包括犯罪行为。如阎二鹏教授主张将“违法”解释为“刑事违法”而非一般意义的行政违法或违反其他法域的行为。欧阳本祺教授也认为这里的“违法犯罪”仅指“犯罪”，“违法”二字纯属表达上的赘言。笔者赞同以上学者的观点，应当将“违法犯罪”活动理解为“犯罪”活动，不包括“行政违法”活动。理由主要有以下三点： 1.若包括“行政违法”活动将违反当然解释 诚如欧阳本祺教授所述，如果违法行为的预备行为也属于犯罪的话，就会违反刑事立法的比例原则。由于实行行为的社会危害性比预备行为更大，那么根据举重以明轻的当然解释原理，连一般违法行为都不成立犯罪，那么其预备行为就更不可能成立犯罪了。如果认为违法活动的预备行为也是犯罪的话将违反当然解释，陷入逻辑上的自相矛盾。 2.仅包括“犯罪”活动符合同类解释规则 同类解释要求未被列举的内容（也即被兜底规定省略的内容）与被列举的内容（被列举项、概括词）属于同类。本罪的几种实行行为采用的都是既做详细列举又辅之以概括的兜底规定，例如对于设立网站、通讯群组的目的不仅列举了诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品之后，还规定了“等违法犯罪活动”的兜底规定。因此对于本罪的实行行为必须进行同类解释，即“违法犯罪”活动必须与“诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品”属于同类。考察上述内容可以发现被列举项均为犯罪活动，由此兜底规定也必须是犯罪活动。 3.仅包括“犯罪”活动存在解释空间 由于“违法”一词原本就具有不同的含义，有可能包括刑事违法、行政违法、民事违法以及违反其他法律的情形，因此可以将“违法犯罪”活动解释为违反刑法的犯罪活动。将“违法犯罪”活动解释为“犯罪”活动并没有突破“违法”一词的最大含义，依然存在解释空间。 （一）《刑法修正案（九）》之前的行为应当如何定罪？ 既然《刑法修正案（九）》已经将非法利用信息网络的行为单独成罪，那么对于它施行之后发生的行为，认定为非法利用信息网络罪当属无疑。问题是对于《刑法修正案（九）》施行之前发生的行为，又该如何定罪呢？这原本是关于刑法修正案有无溯及力的问题，但在司法实践中却莫衷一是。同样性质的利用网络平台发送诈骗短信行为，有的法院认为行为人触犯非法利用信息网络罪，但由于同时构成诈骗罪未遂，根据287条之一第3款的规定，应当依照处罚较重的定罪处罚；有的法院认为属于想象竞合，应当按照处罚较重的定罪处罚；还有法院认为应当根据从旧兼从轻原则，对行为人判处非法利用信息网络罪。同一行为三个法院却作出了各不相同的认定，因此有必要对这一问题进行澄清。 从旧兼从轻原则是对刑法溯及力的规定，必须贯彻在刑法分则的具体罪名中，非法利用信息网络罪当然也不例外。由于诈骗罪相对于非法利用信息网络罪明显较轻，所以根据从旧兼从轻原则就应当按照非法利用信息网络罪论处，第一个法院的做法实属对第287条之一第3款规定的误读，第二个法院的做法也是错误的，想象竞合犯得出的“择一重罪论处”的结论明显与从旧兼从轻原则相悖。综上，对于《刑法修正案（九）》施行之前发生的行为应当根据从旧兼从轻的原则定罪处罚。 （二）为他人设立网站、发布信息的行为应当如何定性？ 为他人的犯罪活动设立网站、发布信息的行为，一方面符合非法利用信息网络罪的规定，另一方面由于帮助信息网络犯罪活动罪中规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广等帮助”的情形，因此该行为也符合帮助信息网络犯罪活动罪的规定。学理上对该行为难以准确定性，导致司法实践对该行为无法统一处理。例如在王斌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案中，法院将王斌将诈骗网站出租给他人的行为认定为非法利用信息网络罪。而在胡才旺、陈秀妹等诈骗案中，法院又将杨凯为胡才旺的诈骗活动创建虚假网站的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪。 喻海松博士认为，“为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的情形，因此喻海松博士对非法利用信息网络罪的客观行为方式界定为包括行为人‘为自己或者为他人’非法利用信息网络的情形。”笔者不赞同该观点，设立非法利用信息网络罪，目的是为了解决网络犯罪中带有预备性质的行为如何处理的问题，将刑法规制的环节前移，以适应惩治犯罪的需要。可见只有网络犯罪的预备行为才是本罪的规制对象，而为他人非法利用信息网络的行为并非为了自己的实行行为准备工具、制造条件，严格来说并不是预备行为，充其量只是他人犯罪预备阶段的帮助行为，所以不能成立实质为 “预备行为实行化”的非法利用信息网络罪。 刑法修正案是根据生活变化而做出对原刑法典的修正，一般会伴随着法条的增加、修改或者删减，本罪即是针对生活中频繁出现的非法利用信息网络行为而新增的法条。对本罪的把握面临着刑法用语的歧义和罪名之间的冲突，这不仅导致学理上理解的困难，而且也带来司法适用上的混乱。刑法用语的歧义可以通过刑法解释来明确，而罪名之间的冲突则有赖于刑法的其他规定进行澄清。如此才能保证本罪在学界获得一致认同，并在司法实践中得以规范运用，才能真正发挥非法利用信息网络罪打击网络犯罪的威力。 作者：刑法学研究生 陈万科 |
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