|
案情 探讨 检察院抗诉程序 1、地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。 2、地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。 3、上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。 例如，县检察院向市中院抗诉，县检察院将抗诉书交给县法院，请求县法院将抗诉书交于市中院，并将抗诉书抄送给市检察院，市检察院代表县检察院出席审理。  危害公共卫生罪 概念： 危害公共卫生罪是指违反国家有关卫生管理的法律规定，从事危害国家进行卫生管理的行为，已经或者可能损害公众的健康，依照我国刑法应该追究刑事责任的一类罪。非法行医罪、非法进行节育手术罪都属于这一类。 非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。 非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。  本文刑法的论述是出自： 张明楷：《刑法学》 法律出版社 第五版第1127-1128页 探讨 本文讨论非法行医罪、非法进行节育手术与相关罪的关系。根据张明楷教授的观点，归纳有以下几种情况： 1.采用封建迷信为他人治病的，不属于非法行医，采用迷信乃至邪教方法致人重伤、死亡的，应应适用刑法第三百条第二款的规定。（第三百条【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪；组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪；强奸罪；诈骗罪】组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。 组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的，依照前款的规定处罚。） 与卫生行政法关系：实务中，如果查处有用封建迷信（特别是以中医为名的封建迷信）为他人“治病”，亦不可认定为非法行医，此行为若不构成刑事责任，应当及时移交其他职能部门。（如及时移交工商部门，以非法经营、虚假宣传等） 2.声称自己的“药品”能够治好某种疾病，使他人信以为直而购买，或者以行医为名采取非法手段取得他人财物的，也不是非法行医，只能视性质与情节认定为诈骗、销售假药、销售劣药等罪。 与卫生行政法关系，具体见：  3.非法行医行为同时触犯生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪以及诈骗罪的，属于想象竞合，依据刑法处罚较重规定处罚。（想象竞合从一重原则） 与卫生行政法关系：在卫生非法行医行政处罚案由中，还对行医者使用是否假药、劣药作为自由标准，非法行医者使用假药、劣药是非法行医行政处罚的“结果加重犯”。但有一点要注意的是，如果卫生行政机关查处非法行医过程发现行医者构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，应当及时移送公安机关，不用对非法行医进行处罚，因为刑法上想象竞合也是对非法行医进行评价；构成诈骗罪亦同理。 4.不具备医生执业资格的人，没有反复、继续实施的意思，偶然为特定人医治疾病的，不构成非法行医罪。 张明楷教授举了案例：某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾的情况下，便照搬其利用工作之便抄录的戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大量药品时，丙出现不良反应，后经送医院抢救无效死亡。甲虽没有医生执业资格，但他并没有反复、继续私自为他人戒毒的意思，客观上也没有反复实施这种行为，故不能认定甲在非法从事医疗业务，而应认定为过失致人死亡罪。 与卫生行政法关系：行政法是“客观归责”论，对行政相对人的客观违法行为进行行政处罚。有时当事人同一违法行为，公安机关刑事立案的案由与行政机关立案案由不一致，此时行政机关应当准确把握对同一违法行为，公安机关已经刑事立案，即使案由不一致，行政机关亦不需要再进行行政处罚。如案例中以过失致人死亡罪立案，行政机关不需要对非法行医继续作出行政处罚。 非法行医行为，涉嫌犯罪的，不一定是非法行医罪，还可能是其他犯罪 5.非法行医情节严重，同时又实施非法进行节育手术行为情节严重的，应当数罪并罚。因此，非法行医罪与非法进行节育手术罪不是想象竞合从一重，也不是法条竞合适用特别法，非法进行节育手术罪不是非法行医的特殊情形。 本文以案释法的案例，就是一审判决非法行医罪，检察院抗诉，二审判决非法行医罪与非法进行节育数罪并罚，再细细看此案例，能更好地理解此两罪的关系。 与卫生行政法的关系：卫生法中的非法行医是一个概括性的概念，并没有法律，行政法规进行专门定义。因此在涉及行刑衔接时，争议甚多，理论探讨争议甚多。由于执业医师法规定了非医师行医的违法行为，往往就认为仅能以此行政处罚的才能移交非法行医罪；甚至公安机关也有认同或者仅认可此观点。 实务中，非医师实施非医学需要胎儿性别鉴定如何进行行政处罚存在困惑，用人口与计划生育法处罚，处罚两次后，再次实施此行为，是否构成非法行医罪，按执业医师法处罚，是按非医师行医行为处罚，那是不是用了普通法，而没有用特别法，是否适用法律错误。 这就是实务中卫生用非法行医概括表述，而实际操作中却仅以非医师行医认定，导致适用其他法律法规时，会认为不属于非法行医。可以探讨的是，执业医师法仅是规范行医的法律之一，却不是唯一法律。非医师非医学需要的胎儿性别鉴定，适用用人口和计划生育法进行处罚，亦属于非法行医。 非医师非法终止妊娠，在卫生实务中是按执业医师法的非医师行医处罚，但应当注意的是，情节严重，构成犯罪的，应当按非法进行节育罪移送公安机关。 非法行医的行政处罚，包括但不仅限于非医师行医的案由  结语 实务中，常常会听到卫生法未成体系，法规滞后，不能与新时代相适应。具体到非法行医，对行为的认定也存在非常大的争议，有时甚至以刑法司法解释去解释卫生法，殊不知，司法机关对卫生法的适用，也是受到行政法的诸多影响，对卫生法的具体违法行为，亦是以卫生行政机关的认定为准。而卫生行政机关查处案件涉嫌犯罪时，往往仅仅参看刑法条文和司法解释，试图直接从条文的文字找到依据，而刑法是有体系性的，执法者的目光应当来回于案件事实，依据刑法整体评判一个行为是否犯罪。 行政执法，并不是要求每位执法者都成为法学家，但必须强调是，建立法律思维是至关重要的。 论述法律条文，判断行为是否违法，推理过程要遵循法理，由繁到简，理论指导实践。 从理论到实践的过程，就像攀登高峰的过程，历经艰辛，终能登上高峰，而学习探讨的过程，就像攀登前的充分准备，才能在攀登过程中不掉队，不走错路。 声明 公众号的原创文章，存在诸多错漏之处，请大家批评指正。 |
|
|
来自： LaoLiaojian > 《卫生监督》
