成文法因其自身局限，其外延与内涵均无法避免缺陷。[1]在法律的文义范围内，穷尽各种解释方法而仍不能获致答案时，即可能存在法律漏洞。关于某项法律问题，法律依其内在目的及规范计划，本应作规定而未作规定，此谓法律的公开漏洞，基于“同类事物同等对待”的平等原则，应类推适用相似规定加以填补。在民法领域，除实行法定主义者外，均允许类推适用。在刑法领域，基于法的绝对安定价值优先地位的考虑，为贯彻罪刑法定主义而禁止类推适用。有学者认为，在行政法领域，“依法行政”所强调的行政权力行使方式的“法定性”，同样排除类推适用的运用。[2]然而，司法实践却证明，行政法上的漏洞是客观存在的，以类推适用填补漏洞有其正当性，[3]行政法领域的类推适用虽有其限制，但亦不应绝对地否定。我国行政法制尚未完备，行政法上应作规范而未予规范的法律漏洞在所难免，正确认识行政法领域的类推适用，构建符合行政法特殊性且可使法院及行政机关便于操作的类推适用理论，无疑具有重要的现实意义。 一、行政法领域的类推适用及其法理基础 行政法领域的类推适用，是指就某项行政法律关系问题，对相关行政法规范穷尽文义范围内的解释方法仍不能涵盖，存在应予规定而未规定的法律漏洞，故援引适用最相类似规定的法律适用过程。以类推适用填补法律漏洞，虽已超出了法律规范可能的文义范围，但“仍在立法者原本的计划、目的范围内”，贯彻的仍是立法者的规整意向，系“法律内的法的续造”。[4]因而，法院或行政机关在行政法领域的类推适用，本质上并未侵犯立法职权而违反民主原则，也未破坏法律的安定性原则。反对行政法可类推适用者，其最主要理由，当属类推适用将违背依法行政的“法律保留原则”，与职权法定主义相悖。然而，法律保留原则并非毫无限制地适用于所有行政活动，该原则并未全面排斥行政法领域的类推适用。而且，现代法治国家的基本权利保障原则，更是要求行政法领域的类推适用。 （一）法律保留原则并未全面排斥类推适用 依法行政原则包括法律优先和法律保留两项原则。法律优先是指行政应当受现行法律的约束，行政活动不得与法律相抵触。法律保留是指，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。“优先原则只是（消极地）禁止违反现行法律，而保留原则是（积极地）要求行政活动具有法律依据。”[5]法律优先适用于所有行政领域，但法律保留并不适用于所有行政领域。在不同的国家、地区或者同一国家、地区的不同时期，因法律传统和社会政治经济发展程度的不同，法律保留原则的适用范围也各有差异。 法律保留的范围，是指何种领域、事务或对公民的自由、权利作何等限制，只能由法律规定或者必须在法律有明确授权时才可由行政机关作出规定。作为19世纪宪政主义的宪法工具而发展起来的法律保留，原先仅限于“侵害保留”，即行政机关对公民自由和财产的侵害必须具有法律根据的支持。随着现代工业社会的急速发展，国家任务不断扩张，给付行政急剧膨胀，法律保留已突破“侵害保留”范围而扩张至给付行政领域。德国联邦宪法法院提出了“重要性理论”，认为凡涉及公民基本权利的“重要性事项”，均属法律保留范围。[6]我国台湾地区“司法院大法官”解释不断充实、发展法律保留原则，依不同事项区分规范密度，也建立了由严至宽的层级化法律保留体系。[7] 由于立法上事无巨细地详尽规定并不现实，而且行政并非单纯的法律执行活动，不可能要求行政的所有活动都需要有法律的个别授权。为应对纷繁复杂的社会事务确保行政效能，行政活动也应有其必要的灵活空间。法律保留范围虽突破“侵害保留”而不断扩大，但并未涵盖全部行政活动。对于不属法律保留或非属法律严格保留的事项，法院或行政机关以类推适用填补法律漏洞，并不会与“依法行政”原则相冲突。因而，“依法行政原则并不禁止一般的法律漏洞补充或类推适用，尤其法律漏洞补充导致对人民有利的结果时，则更为法之所许。”[8] （二）基本权利保障原则要求类推适用 基本权利保障是现代法治国家的根本要求。宪法以保障人的尊严为中心规定的公民基本权利，大体可分为两类：一类是自由权性质的基本权，包括生命、财产、人身自由、政治参与等各项权利；另一类是社会权性质的基本权，包括社会保障、劳动就业、医疗、教育等各项权利。宪法规定国家的权力属于人民，并明定公民宪法上的基本权利，承认公民是权利主体，从而赋予公民独立于国家、要求国家遵守并执行有关法律的权利。因此，“基本权利性质上属于公民针对国家的主观权利，即公民可以要求国家为或不为一定行为的权利。”[9]相对于公民的请求权，国家为保障公民基本权利的实现，负有保护和给付义务。同时，宪法基本权利不仅仅是一种主观公权利，它还“包含有客观制度、客观法律规范的因素”，[10]系整个社会共同体的价值基础，一切公权力均受此约束并应主动促进和保障其实现。 国家对基本权利的保护义务，主要是针对自由权性质的基本权而言的。自由权性质的基本权，其最初的作用在于对抗国家权力的侵害，公民对国家具有不作为请求权，以免公民的生命、自由、财产遭受公权力的不当干涉，即“防御权”功能。[11]基于该防御功能，公民的自由、财产遭受国家不法侵害时，得依法律程序请求排除和赔偿。同时，公民受到第三人侵害时，国家亦应当提供必要的保护。国家对基本权利的给付义务，主要是针对社会权性质的基本权而言的。“与自由权性质的基本权更多意味着对于国家的不作为请求权不同，社会权性质的基本权更多地意味着要求国家积极作为。”[12]现代工业社会所产生的贫富分化、就业、医疗和养老等大量社会问题，远非个人自助自立所能解决。为帮助公民落实其本应享有的社会经济文化基本权利，保障每一公民都享有最基本的健康与尊严的生活，国家对公民负有生存照顾义务，必须积极地提供扶贫济弱、社会保障、公共设施等各种给付服务，确保维持与改善民生常态。 在国家基本权利保护与给付义务和基本权利“客观制度、客观法律规范”价值理念的拘束下，不仅是立法机关，法院与行政机关也均负有促进和保障基本权利实现的职责。当立法者制定的法律规范明显存在法律漏洞时，倘若法院或行政机关听任该漏洞的存在而不谋求补救之道，应系违反宪法义务，对公民基本权利的实现而言更是一种侵害。因此，在基本权利保障原则下，法院或行政机关面对法律漏洞时，以类推适用填补漏洞从而保障公民基本权利的实现，不仅是一种权限，更是一种责任或义务。 二、行政法领域类推适用的范围及类型界定 行政法主要规范国家与公民之间的法律关系，民法主要规范私人之间的法律关系，两者所调整的法律关系性质及所适用的法律原则均不相同。与民法领域广泛承认类推适用相比，行政法上类推适用的范围受更多拘束。厘清行政法领域的类推适用问题，首当探讨行政法上允许及不允许类推适用的范围，为方便操作，并应就其范围进行类型化研究。 （一）行政法领域类推适用的范围 行政法领域的类推适用，系法院或行政机关在法律存在漏洞时替代立法机关进行“法律内的法的续造”，直接涉及国家权力间的分工。因此，行政法上类推适用的范围主要受法律保留原则的拘束。宪法关于公民基本权利规定事项的贯彻首先应以法律定之，故而法律保留限制了关于公民基本权利的法源，从而通过依法行政及依法审判原则，分别约束了行政机关及司法机关补充法律的权力。[13]依法律保留的层级形态，行政法领域类推适用的范围可作如下划分： 1．绝对法律保留事项不得类推适用。绝对法律保留，是指该等事项须由立法者以法律定之，不得授权行政机关制定规范加以决定。在绝对法律保留范围内，立法者于不违宪前提下，得以法律限制公民的自由和权利。绝对法律保留事项性质上应属立法权的核心领域，系由立法权独占的事项。此等事项既由立法权独占，应由立法者自为决定，即便在该事项上有法律漏洞存在，亦不能由法院或行政机关进行类推适用填补漏洞。否则，将破坏国家权力间的分工关系，使立法权遭受架空的危险。 我国《立法法》集中规定了法律保留制度。该法第8条规定，犯罪和刑罚、对公民政治权力的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融、外贸的基本制度，以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项只能制定法律。该法第9条规定，第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规，“但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权力的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。因此，有关犯罪和刑罚、对公民政治权力的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚等事项，属于绝对法律保留范围，不得类推适用。 2．相对法律保留事项原则上允许类推适用。相对法律保留，是指该等事项虽须由立法者以法律加以决定，但立法者得作出决定，将其中的部分事项授权行政机关制定规范加以规定。在相对法律保留领域，由于立法条件尚不具备等原因，允许立法权让渡其权限而由行政机关代为决定。相对法律保留事项不属于立法权的核心领域，由立法者授权行政机关决定，亦不至于破坏国家权力分工的宪法原则。 依《立法法》第8、 9条规定，对非国有财产的征收和财政、税收、海关、金融、外贸制度以及其他事项，均属于相对法律保留范围。由于相对法律保留事项非立法权独占事项，甚至可以让渡于行政机关行使，原则上应允许类推适用，仅在立法者明确表明禁止类推适用情形下，才不得类推适用。 3．非属法律保留事项均得类推适用。执行法律的细节性、技术性事项，本质上并非法律保留范围。在此等范围内，只要不抵触法律，行政机关均可制定规定，规范公民行为。在非法律保留范围，进行类推适用无碍于国家权力分工原则。因而，在该领域内，自应允许类推适用。但在立法者就该等事项已先有规定而由行政机关具体细化时，原则上类推适用仅限于不抵触法律的范围内方能进行。 （二）行政法领域类推适用的类型界定 依法律保留层级形态所划分的行政法上允许及不允许类推适用的范围，仍是抽象性的范围，尚需将之具体化，使之贴近实际生活。“类型化为体系形成上使抽象者接近于具体，使具体者接近于抽象的方法。”[14]对于行政法上类推适用的范围，可依各类型的行政领域，分别予以具体化。 1．行政处罚与行政强制不得类推适用。行政处罚与行政强制，属于典型的侵害行政。关于行政处罚，限制人身自由的处罚属于《立法法》规定的绝对法律保留事项，不得类推适用。其他处罚虽系相对法律保留事项，但《行政处罚法》已明确规定了设立权限，并于该法3条明定：“没有法定依据的，行政处罚无效”，此为处罚权法定主义，已明确表明禁止类推适用。关于行政强制，限制人身自由的强制措施系《立法法》规定的绝对法律保留事项，不得类推适用。影响其他权利的行政强制措施和行政强制执行虽系相对法律保留事项，但因其侵害性，新实施的《行政强制法》已明确规定“行政强制措施由法律设定”、“行政强制执行由法律设定”，亦已表明禁止类推适用。 2，行政处罚与行政强制以外的侵害行政禁止不利类推。依《立法法》第8、 9条规定，对非国有财产的征收和财政、税收、海关、金融、外贸制度以及其他事项，均属于相对法律保留范围。因此，行政处罚与行政强制以外的其他侵害行政，并不禁止类推适用。但是，侵害行政的结果是限制公民的自由、权利或者增加义务负担，“侵害保留”始终系法律保留的基础范围，受基本权利保障原则的拘束，侵害行政须有法律规范为根据，行政机关或法院不能在没有法律规范根据时自设新的规则，加重公民负担，应禁止不利类推。只有在“有利”于，或至少不“不利”于公民情形下，方允许类推适用。 3．给付行政允许类推适用。给付行政包括供给行政、社会保障行政和资助行政。[15]给付行政旨在改善社会成员的生存环境和生活条件，并非限制公民的自由与权利，故受法律保留原则的拘束相对于侵害行政而言较为宽松。 依《立法法》规定，给付行政属于该法第8、 9条规定的相对法律保留事项。在给付行政各领域，全国人大及其常委会制定了部分法律，建立了相应的给付制度。但是，大量的给付性行政法规范，是国务院、相关部委、各级地方政府在组织法授予的 ······ |
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