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案例回放 某单位委托采购代理机构就一办公电脑项目进行公开招标，采用综合评分法，有5个电脑品牌的代理供应商（A、B、C、D、E）前来投标。开标结束后，经采购人和采购代理机构资格审查，5家供应商全部进入下一步的评标环节。 经评标委员会评审，A供应商被推荐为中标候选人。 在采购代理机构公告采购结果的第二天，B供应商就向采购代理机构提起质疑，称A供应商和D供应商所投的电脑产品是同一制造商M的两个不同品牌，应当只允许A或D供应商中的一家进入，否则应当认定两家公司是串通投标，要求取消A供应商的中标候选资格并重新招标。 采购代理机构接到质疑后，答复称87号令第三十一条的处理规定，限制的是相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的情形，而本案中两家投标人所投产品虽属同一制造商M，但系不同品牌，不属于87号令第三十一条所限制的情形，且未发现A供应商和D供应商存在串通投标的行为，因此维持原中标结果不变。 B供应商对质疑答复不满，向当地财政部门提起了投诉。 问题引出 1.同一制造商的不同品牌是否允许参与同一合同项下的竞争？ 2.实践中如何应对同一制造商不同品牌投标的问题？ 专家点评 关于同一品牌同一型号产品只能有一家投标人的限制性规定，早在2003年财政部向河北省财政厅请示的复函中（财办库【2003】38号）就已经明确；最新实施的87号令，在第三十一条中进一步将这一情形的限制投标范围由“同品牌同型号”扩大到“同品牌”，为实践中解决同品牌参加同一合同项下投标的问题提供了直接依据。但是，类似本案例中的同一制造商的不同品牌能否参与同一合同项下的竞争呢？对此87号令第三十一条也没给出答案。在此，我们结合本案例来分析。 首先，能限制同一制造商的不同品牌参与同一项目的竞标吗？——没有法律依据 财政部在向河北省财政厅《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》（财办库【2003】38号）中写道：“……政府采购竞争是指符合采购人采购需求的不同品牌或者不同生产制造商之间的竞争，原则上同一品牌同一型号产品只能有一家投标人……” 可以看出，财政部将政府采购竞争定性为两个方面，一是不同品牌甚至是不同型号之间的竞争，二是不同制造商之间的竞争。但无论是在该复函中，还是在87号令第三十一条中，财政部均只针对竞争的一个方面作出回应，即不同品牌竞争的问题，没有对同一制造商的不同品牌参与同一项目投标的问题进行规定。在当前的政府采购相关法律法规中，也没有对这种情况作出相关表述和规定。 所以严格从法律法规角度来讲，不能限制同一制造商的不同品牌参与同一合同项下的竞争。也就是说本案例中，A、D两家供应商的投标应当按两家来计数。并且因为87号令第三十七条规定的六种视为串通投标的具体情形不包括同一制造商不同品牌投标的问题，因此如果没有证据认定两家供应商存在围标串标行为，并影响到最终的中标结果，也不能认定此次采购的中标结果无效。 可能会有业界同行认为在《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第七十四条中可以找到认定同一制造商不同品牌代理经销商参与同一项目投标属于串通投标的依据，因为本条第（四）项规定“属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动”的属于恶意串通。实际上《条例》七十四条与87号令第三十七条在认定串通投标上有本质不同。87号令第三十七条属于直接判定，即只要出现所述的六种情形，不管是否是主观蓄意，都认定为围标串标情形。而《条例》第七十四条属间接判定，还需要通过调查取证来加以核实，譬如要对“属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商有没有按照该组织要求协同参加政府采购活动”做调查核实后，才能认定属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商是否串通投标。也就是说，如果依据《条例》第七十四条第四项，还需要对本案例中A、D供应商是否有按照制造商M的要求协同参加政府采购活动的行为作出判定，如果有，才能认定A、D供应商串通投标；否则不能认定。 其次，同一制造商的多品牌投标多见于哪些项目？——电脑、汽车等 现实中确实存在某家制造商拥有数个不同品牌产品的情况，尤其多出现于电脑设备和汽车类以及家电等产品的采购项目中，比如联想收购IBM的部分PC业务后，联想电脑就拥有了lenove和Thinkpad两个品牌；吉利收购沃尔沃后，吉利拥有了吉利和沃尔沃两个汽车品牌；上海通用汽车有别克、雪佛兰、五菱等品牌；海尔集团的电视产品有海尔、统帅和模卡三个品牌…… 跟同品牌投标一样，同一制造商的不同品牌参与同一合同项下的竞标，也极易发生围标串标行为，如通过操控一个品牌的报价，提高另一品牌中标的几率。比如假设本案例中，A和D两家电脑供应商分别代理联想的lenove和Thinkpad两个品牌，而另外3家通过资格预审的供应商分别是惠普、戴尔、同方或是其他品牌电脑，这时候A和D两家供应商可能在制造商组织下有计划地参与投标，所以即便目前没有法律法规明确限制同一制造商的不同品牌参与同一合同项下的竞标，实践中采购人对这种情形也还是心存顾虑的。 再次，实践中遇到同一制造商的不同品牌竞标该怎么处理？——事前阻止、事后防范。 通过上述分析，目前的法律法规框架下将同一制造商的不同品牌算作1家投标人缺乏依据，但如果算作两家或更多家的话，毋庸置疑会存在巨大的围标串标风险，不利于采购人的权益保障。那么实践中碰到同一制造商的不同品牌参与同一合同项下竞标时，该如何应对呢？业界专家认为，可以考虑从事前阻止和事后把关两个层面来采取措施。 事前如何阻止？——四项措施 所谓事前阻止，就是通过采购文件设定条件，将同一制造商不同品牌投标的情况消灭在开评标之前。 一是，慎用厂家授权。 避免出现类似案例中的同一制造商的不同品牌投标的现象，不少业界人士认为首先要谨慎使用厂家授权。政府采购战线上的“老兵”、湖北省荆门市财政局政府采购管理办公室副主任宋军认为，厂家授权很容易成为采购人与供应商串通营造特定竞争范围或排斥其他供应商的手段。实践中，如果经过市场调研，发现采购标的存在同一制造商有不同品牌投标的情况，不要求所谓的“授权”，不要求有“授权”才能提供后期服务保障等要求，以避免同一制造商通过操纵授权达到自身不同品牌中标的目的。 二是，在采购需求上把关。 本案例没有要求厂家授权，但出现了同一制造商的多个品牌前来投标的现象，可能最主要的原因要归根于采购需求的问题。宋军及众多业界人士都认为，避免这种情况发生，需要采购人在编制采购需求时，一定要充分调查市场，制定的参数要兼顾精确性、广泛性和竞争性，不指定品牌或“技术性”指定品牌，避免因为需求参数不公正、不明确导致只有特定一个厂家或品牌能满足的情况发生。如果经论证所要采购的标的确为唯一性、配套性的采购需求，可以直接采用单一来源方式采购。 三是，在招标文件中约定。 对于政府采购法律法规或相关规章制度未作具体规定的事宜，建议在不违背相关法律法规精神的前提下，在招标文件中作细化规定。 如对于同一制造商不同品牌投标的问题，可以在招标文件中规定视同相同品牌投标并参照87号令第三十一条来处理。 如果不视同相同品牌的来处理，宋军建议在招标文件中规定视同2个或2个以上品牌的规则。比如同一制造商不同品牌的同一产品，如果两者之间没有发生技术参数方面的升级或变化，规定视同同一品牌来对待，并按87号令第三十一条执行；如果同一制造商不同品牌的同一产品，两者之间的技术参数（包括型号、外观等）有明显更新迭代，可视为不同代产品，并视为两个不同的品牌来对待。其实，同一厂家的不同品牌是有区别的，不然市场不会接受。 四是，使用核心产品“撒手锏”。 如果是在非单一产品采购中出现同一制造商的不同品牌参与同一合同项下竞争的情况，多位业界人士建议启用核心产品这个“撒手锏”。 上海百通项目管理咨询有限公司副总工程师张志军认为，对于这种情况，依据87号令第三十一条第三款规定，在编制采购文件时，就应当先确定1个核心产品，在后期招标时，只要是核心产品的品牌相同的，就视为一家来看待，进而根据第三十条第一款和第二款来分别对待和相应处理，即最低评标价法的，核心产品同品牌中报价最低者参与评标；综合评分法的，其中得分最高的获中标（成交）推荐资格。 事后如何把关？——评审留意+验收强化 所谓事后把关，就是同一制造商不同品牌顺利参与了整个项目的开评标，考虑这时候该采取什么措施保障采购人的权益。 如果事前没有对同一制造商的不同品牌投标进行限制，而恰恰最终又是该同一制造商的不同品牌之一中标或成交，就如本案例出现的这种情形，那就只能在专家评审环节和履约验收环节格外留心了。 评审环节：例如本案例中，评审专家在评标时可以将A、D两公司投标文件中各项要素一一对比，严格对照87号令第三十七条关于围标串标的认定情形对号入座。比如可以查看两家公司的投标文件是否出自同一单位或同一人所编制，是否委托同一单位或个人办理投标事宜，投标文件是否异常一致或投标报价呈规律性差异，是否出现投标文件相互混装以及投标保证金是否从同一单位或个人的账户转出等。一旦发现情形的蛛丝马迹，经调查确认后，立即认定为围标串标行为。 验收环节：在严格依照法定程序完成开评标后，这时候唯一能做的就是在履约验收环节严格把关了。要严格对照招标文件中的各项要求及供应商的承诺，对照验收单上的项目逐项验收，确保供应商所交付的是投标文件中所承诺的产品。 法规链接 《政府采购法实施条例》 第七十四条有下列情形之一的，属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任： （一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件； （二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件； （三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容； （四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动； （五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交； （六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交； （七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号） 第三十一条采用最低评标价法的采购项目，提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标；报价相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他投标无效。 使用综合评分法的采购项目，提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的，按一家投标人计算，评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格；评审得分相同的，由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格，招标文件未规定的采取随机抽取方式确定，其他同品牌投标人不作为中标候选人。 非单一产品采购项目，采购人应当根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品，并在招标文件中载明。多家投标人提供的核心产品品牌相同的，按前两款规定处理。 第三十七条有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效： （一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制； （二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜； （三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人； （四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异； （五）不同投标人的投标文件相互混装； （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。 |
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