《民法总则》规定的民法特别法链接条款

余文唐 2017-11-26

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《民法总则》规定的民法特别法链接条款

【学科类别】民法总则

【出处】《法学家》2017年第5期

【写作时间】2017年

【中文摘要】《民法总则》中的民法特别法链接条款，将民法特别法整合到民法之中，使之与民法普通法相衔接，构成民法全部体系的一般条款和特别条款。其法律功能在于强调某种民法特别法的私法属性、民法特别法所保护的民事主体的特殊地位、对特殊民事主体的私法保护政策或者通过该条款对侵权特别法的链接而实现民法体系的一体化。《民法总则》规定民法特别法链接条款的目的，就在于确定民法特别法的优先适用效力。

【中文关键字】民法特别法；民法普通法；链接条款；功能；适用效力

【全文】

　　《民法总则》的通过完成了编纂民法典的第一步任务，其中规定了多层次的民法特别法链接条款。这是一个重要的民法理论问题和实践问题，民法学界鲜少关注。我在本文对《民法总则》规定的民法特别法链接条款的相关问题进行论述。

　　一、《民法总则》对民法特别法链接条款的主要规定

　　《民法总则》关于民法特别法链接条款的规定有以下几种情形：

　　第一，《民法总则》11条规定：“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。”这是《民法总则》对民法特别法链接条款的一般性规定。

　　第二，《民法总则》129条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的，依照其规定。”这是《民法总则》对民法特别法链接条款的特别规定。我国立法机关先后制定了《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保护法》《妇女权益保护法》《消费者权益保护法》等法律，但这些法律在性质上如何定位，尚无无定论。这些法律均涉及对某一类弱势群体的权利保护，这些权利又基本上是民事权利，将它们作为民法特别法，通过这一链接条款，使之成为民法体系的组成部分。

　　第三，《民法总则》123条第1款规定：“民事主体依法享有知识产权。”该条还具体规定了知识产权的客体。知识产权的基本属性是民事权利，历来与人格权、身份权、物权、债权、继承权并列在一起，属于民事权利的六种基本类型。[1]知识产权法的体系庞大、内容复杂，各国民法典一般不将其纳入到民法分则之中，而是在民法典之外另行加以规定，构成民法特别法。在比较立法例上，也有把知识产权法纳入民法典的特例，例如《俄罗斯联邦民法典》第七编“智力活动成果和个别化手段的权利”，分别规定了一般规定、着作权、邻接权、专利法、育种成果的权利、对集成电路布局设计的权利、生产秘密权、法人商品工作服务和企业个别化手段的权利，以及统一技术中的智力活动成果权。[2]我国民法典立法计划并未将其作为民法分则中的独立一编。[3]在这种情况下，《民法总则》采用民法特别法链接条款的方法，使知识产权法成为民法特别法。

　　第四，《民法总则》关于与商法关系的规定，也是通过民法特别法链接条款加以明确。从形式上看，我国民事立法遵循的是民商合一立场，但是民商分立的意见从来就没有停止过，甚至还出现第三种立场，即不采民商合一或民商分立，而取折中立场。[4]不过，立法者的态度是：“我国民事立法秉持民商合一的传统，通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循。”[5]《民法总则》以营利法人和非营利法人来设计法人的基本类型，将个人独资企业、合伙企业等规定为非法人组织，这些规定都属于《民法总则》中的民法特别法链接条款。《民法总则》通过11条以及上述规定，形成了商法作为民法特别法的基本思路。

　　上述四个方面共同组成了《民法总则》的民法特别法链接条款，民法特别法通过这些条款与民法典相链接，被纳入民法体系。例如，《消费者权益保护法》的主要内容是对消费者这一特殊民事主体所采取的特殊保护规则，是对民法一般性规则的补充。《民法总则》借鉴《德国民法典》通过规定消费者的概念将消费者法纳入民法体系的做法，规定了第129条这一链接条款，就使得消费者保护法成为民法的特别法。

　　二、《民法总则》规定民法特别法链接条款的来源与借鉴

　　（一）《民法总则》规定民法特别法链接条款的起源

　　《民法通则》原本没有规定民法特别法链接条款，只是在104条和第105条规定了保护老人、母亲、儿童、残疾人和妇女的权利的条款，这只是民法特别法链接条款的萌芽。在《民法通则》通过之时，还没有需要链接的民法特别法，尚无设置民法特别法链接条款的法律环境和实际需求。

　　我国民事法律第一次规定民法特别法链接条款的是《物权法》8条，该条指出：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”第二次是《侵权责任法》5条，该条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”就此，参与立法的同志指出，《侵权责任法》不可能涵盖所有民事侵权问题，就《侵权责任法》和相关法律的关系，同一机关制定的法律，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，原则上优先适用其他法律。[6]笔者曾对立法机关1990年以前制定的法律中所有的侵权责任规范进行了全面整理，首次提出侵权普通法和侵权特别法的概念，以及特别法优于普通法等一系列侵权特别法的适用规则。[7]《侵权责任法》5条就是浓缩了侵权特别法与侵权普通法的关系以及适用的基本规则，实现了侵权特别法与《侵权责任法》的链接。

　　应当看到的是，《物权法》和《侵权责任法》上述特别法链接条款所解决的，都是物权法和侵权责任法与其特别法之间的链接。但是，民法普通法与民法特别法之间的关系更为复杂，立法者面临的问题是，不仅要制定民法典，整合所有民法单行法，而且还必须将所有的民法特别法聚拢在一起，形成严密的、完整的民法体系，共同发挥对社会的民法调整功能。

　　（二）《民法总则》对民法特别法链接条款的域外立法借鉴

　　《民法总则》设置民法特别法链接条款的立法方法，并非完全来源于我国本土立法经验，还借鉴了域外的做法，特别是《德国民法典》总则规定消费者法链接条款的立法经验。

　　在立法例上，很多民法典规定了民法特别法链接条款，其中多数属于一般链接条款。例如，《智利共和国民法典》第4条规定：“商法典、矿产法典、陆军和海军法典中的规定以及其他特别规定，优先于本法典适用。”《俄罗斯联邦民法典》第3条中规定：“2.民事立法由本法典和依照本法典通过的、调整本法典第2条第1款和第2款所规定的关系的其他联邦法律（下称法律）组成。包含在其他法律中的民事立法规范应与本法典相一致。”上述这些规定表明，除了民法典以外，其他民法特别法也是民法体系的组成部分，同时，民法特别法具有优先适用的效力。

　　德国在“2000年6月27日的法律”第2条第1款，将消费者和经营者的概念纳入《德国民法典》总则编的“自然人”一节，并把该节标题改为“自然人、消费者、经营者”，新增了第13条、第14条，即：“消费者是指既非以营利活动为目的，也非以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”“经营者是指在缔结法律行为时，在从事其营利活动或独立的职业活动中实施行为的自然人或法人或有权利能力的合伙。”这两条规定看似不符合逻辑，其最重要的目的就是要将消费者法纳入民法体系，作为民法的特别法。[8]随着消费者保护运动的长足发展，德国制定了大量消费者保护法律，内容复杂，各种法律规范之间在价值和逻辑方面出现了较大的冲突，欧盟消费者保护指令更是要求内国法对消费者保护法进行整合。在此背景下，德国在民法典总则中作出上述规定，由此建立了一体化的消费者概念，解决了此前《德国民法典》《德国商法典》《德国反不正当竞争法》等关于消费者概念和规范之间的复杂关系。德国立法作出这样的安排，我们曾经总结其价值：第一，强调消费者法的私法属性；第二，强调消费者地位在自然人中演变成弱者的消费者在民事主体上的特殊地位；第三，强调对消费者的倾斜保护政策；第四，强调提升消费者法的品性，实现再法典化，将消费者法的全部体系纳入民法典的系统之中。[9]

　　（三）我国民法总则学者建议稿规定的民法特别法链接条款

　　在民法典编纂过程中，我国许多学者提交的民法典草案建议稿都提出了民法特别法链接条款的立法建议。王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第11条明确规定了民法特别法链接条款：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有规定的，应当优先适用其他特别法律的规定”。[10]梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》第9条第一句规定：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定。”[11]杨立新教授编写的《中华人民共和国民法？总则编建议稿》第5条规定：“民事法律规范有特别规定的适用特别规定，没有特别规定的适用本法总则的一般规定。”第16条规定：“在民事交易活动中，对消费者的合法权益予以特别保护，防止其权益受到侵害。”“经营者负有保护消费者合法权益的义务。”[12]中国民法学研究会提出的《中华人民共和国民法典？民法总则专家建议稿》第12条专门规定了普通法和特别法的关系：“其他相关法律另有特别规定的，依照其规定。”[13]

　　（四）小结

　　从上述分析可以看到，我国《民法总则》规定民法特别法链接条款，除了有一般链接条款之外，还有特别链接条款，其经验来源于以下几个方面：第一，是对我国民法单行法立法经验的提升。《物权法》和《侵权责任法》规定了物权法和侵权责任法的特别法链接条款，将这一经验直接转化为《民法总则》规定的民法特别法一般链接条款。第二，采纳了我国学者起草的民法典草案建议稿中关于规定民法特别法链接条款的建议。第三，借鉴了世界各国民法典关于民法特别法一般链接条款和特别链接的立法经验，特别是《德国民法典》规定消费者概念整合消费者法与民法之间的关系的经验。正是基于以上三个方面的原因，我国《民法总则》才规定了民法特别法链接条款，并且形成了体系。

　　三、《民法总则》规定民法特别法链接条款的基础理论

　　（一）民法普通法与民法特别法的关系

　　1.民法普通法与民法特别法的概念界定

　　民法普通法与民法特别法的概念与关系既是民法方法论的问题，也是民法法理学的问题。

　　罗马法将普通法称为“共同法”，其含义是指法律的一般规则。[14]普通法就是一般规定，是适用于一般情况的法律规定。[15]民法普通法是国家立法机关关于民法的集中的、专门的规定，实际上就是民法典。民法普通法的主要特征是：第一，立法内容的完整性。无论是正在制定的民法典，还是以前由单行民法形成的松散民法，都具有这一基本特点。第二，立法方式的概括性。即使民法典由一千多甚至几千个条文构成，但它们的立法方式也仍然是概括的，内容简明，条文抽象。第三，立法形式的完善性。尽管民法普通法在内容上具有概括性，但一般内容应当是全面的，包括整个市民社会所有应有的基本内容和规范。第四，适用范围的全面性。民法普通法适用于整个国家领域的范围，适用于全体民事主体和全部民事法律关系。

　　特别法的概念来源于罗马法上的“个别法”。罗马法学家保罗将个别法界定为：“个别法是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般规则的法。”[16]我国学者的理解是，对一般规范加以变通的个别规范，系由于特殊原因，因而表现为一般规范的例外的个别规范，为个别法。[17]我国《立法法》92条规定中的“特别规定”，就包含了特别法的含义。[18]特别法就是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事项作出的专门规定。[19]由此可见，民法特别法是指民法普通法以外的法律以及在其他法律中规定的民事法律规范所构成的民事法律规范总和。与民法普通法相比，民法特别法有以下基本特征：第一，在表现形式上，民法特别法是由民法典以外的法律规定，或者非民事法律中创设的民法法律规范构成。第二，民法特别法的具体内容与民法普通法的内容不同。只有在其他法律中规定的民事法律规范的内容与民法典的规定不同且具有特别意义时，才是民法特别法。第三，民法特别法的适用范围与民法普通法不同。民法特别法只能适用于部分地区、部分主体或者部分特定事项。

　　在民法特别法与民法普通法的关系上，学者比较侧重于研究法条竞合时的普通法与特别法的关系，鲜少研究两者之间的关系问题。研究民法特别法与普通法的关系，基本的法律基础还是《立法法》92条。该条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这一条文包含两方面的意义：一方面，是民法普通法和民法特别法之间的关系，不仅涉及法条竞合，还包括法律的一般性规定与特别规定之间的关系；另一方面，则是法律在同一个问题上的两个不同规定的条文，如果在内容和效力上发生冲突，应当选择适用其中哪一个条文，这才是法条竞合的本来含义。不过，从更广泛的意义上来看，民法普通法与民法特别法之间的关系，既包括前者，也包括后者：前者是讲一个法律作为民法的特别法；后者是其他法律规定的民事规范与民法典的规范相冲突时，如果竞合的法条相对于民法典的具体法条而言具有特别的性质时，它具有优先适用的效力。[20]

　　2.民法普通法与民法特别法的发生原因

　　早在罗马法时期就存在着个别法与共同法的概念及关系问题，并且确立了特别法优于一般法的规则。[21]我国出现民法普通法和特别法及其关系问题，主要有以下几个方面的原因：其一，从总体上说，任何一部民法典都不可能穷尽市民社会的全部生活规则。因而，即使有了完善的民法典，也仍然需要按照社会经济发展的新发现、新问题作出新的规范，来补充民法典的不足，如此就会在民法典以外的法律或者其他非民事法律中规定民事法律规范。其二，囿于民法典的篇幅，立法者不可能将所有的民事法律规范都写进民法典之中。即使真的要将这些法律规范写进民法典，也会对其进行大幅压缩。知识产权法是否纳入民法典之中，就存在这样的考虑。其三，立法时间的先后也可能产生民法特别法。在制定民法典之前，可能就已经存在很多民法单行法，也可能在其他法律中规定民法规范。在制定民法典之后，也可能还要制定一些新的民事法律。因此，在民法典制定之前和之后，都会存在民法典之外的民事法律。我国的情况更是如此。其四，更重要的是，我国实行民商合一体制，在制定民法典之后，不可能再制定商法典。因此，所有的商法单行法都不能直接进入民法典之中，必须在民法典之外形成商法体系，作为民法特别法存在。

　　3.民法普通法和民法特别法须通过链接条款结合起来

　　《民法总则》通过规定民法特别法链接的一般条款和特别条款，把民法普通法和民法特别法链接在一起。这一处理模式的理由值得探讨。

　　首先，通过民法特别法链接条款，使民法普通法与特别法结合成严整的民法体系。诚然，民法典是社会生活的百科全书，是民族精神、时代精神的立法表达，[22]但是它并不能把所有的市民社会生活全部规范起来，还需要其他法律或者法律规范来补充。通过民法特别法链接条款，使民法普通法与民法特别法结合成一体，构成完整的民法体系。

　　其次，民法特别法如果游离于民法典之外，不与民法普通法链接起来，就无法发现这些法律的民法特别法性质，无法厘清它们与民法普通法的关系，在适用这些法律或者法律规范时，就无法用民法基本原则对其适用予以指导。只有把民法普通法与民法特别法链接成一体，才能够确定它们之间的关系，使之共同适用民法基本原则，贯彻民法基本精神，实现民法特别法对市民社会生活的规范价值。

　　再次，庞大的民法体系无法在一个相对完整的时间内构建完成，而是在很长时间内通过不同的立法，不断对其进行补充，逐步形成的。在这样一个相当长的时间里，前后的立法内容有可能不一致，甚至形成冲突。通过民法特别法链接条款，使民法普通法与民法特别法结合到一起，发现它们之间的差别，决定适用哪一个法律规范，因此就产生了特别法优于普通法的法律适用原则。这正是研究民法特别法与民法普通法之间关系的目的。

　　（二）对民法特别法链接条款概念的界定

　　目前，对民法特别法链接条款概念还缺少明确的界定，理论研究也不足，需要有一个准确的定义。

　　在一个法律体系中，总是存在普通法和特别法之间的关系问题。正像有的学者所言，按照法律的效力范围，法律可分为一般法和特别法，一般法适用于一般的事项，而特别法适用于特别的事项。[23]无论民法体系有多么庞大，内容有多么丰富，也都需要民法特别法加以补充，以调整那个领域中的民事关系。我国的民法体系也是由两个部分构成，一是民法普通法，即正在编纂的民法典（目前是各个民法单行法构成的民法体系）；另一部分，就是围绕在民法典之外的其他法律中规定的民事法律规范。两个部分之间必须有一个链接的形式，这就是《民法总则》规定的民法特别法链接条款。准此，可将民法特别法链接条款界定为，在《民法总则》中设置的将民法特别法整合到民法之中，使之与民法普通法相衔接，构成民法全部体系的一般条款和特别条款。[24]

　　这一概念的内涵是：第一，民法特别法链接条款是在《民法总则》中规定的条款，通过这个条款，实现民法普通法与民法特别法的链接，它可以是特别条款，也可以是一般条款；第二，民法特别法链接条款链接的是民法体系的两个组成部分，即民法普通法和民法特别法，把这两个部分整合到一起，共同构成民法的完整体系；第三，民法特别法链接条款须规定于《民法总则》中，而不是民法分则中。在《民法总则》设置了此类条款之后，民法分则没有必要再加以规定；第四，民法特别法链接条款链接的是民法特别法，而不是民法普通法。《民法总则》中也有链接民法总则与分则的条款，例如，《民法总则》111条链接的是婚姻家庭编，第113条链接的是物权编，第119条链接的是合同编，第126条链接的是侵权责任编，第124条链接的是继承编，这些都是在民法总则和民法分则之间的链接，因而这些规定都不是民法特别法链接条款。

　　（三）民法特别法链接条款的类型

　　《民法总则》规定的民法特别法链接条款是一个体系，链接的民法特别法范围广泛，应当进行类型化的整理，正确揭示这些链接条款的内容。

　　《民法总则》规定的民法特别法链接条款可分为一般链接条款和特别链接条款。《民法总则》11条即为一般链接条款，它宣告的是，除了民法典以外，其他法律对民事法律关系另有的特别规定，都是民法特别法，这些民法特别法都是民法的组成部分。特别链接条款，是对特定的民法特别法进行特别链接，将这一部分法律纳入民法体系，使之成为民法的组成部分。这种特别链接条款，一是《民法总则》129条对《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保护法》《妇女权益保护法》《消费者权益保护法》等的链接，使这些法律成为民法特别法；二是《民法总则》120条规定，把知识产权法纳入民法典的组成部分，作为民法特别法；三是通过对营利法人等的规定，将商法纳入民法特别法，诸如《公司法》《保险法》《证券法》《反不正当竞争法》等都是民法特别法，实现民商合一。

　　民法特别法链接条款中的一般链接条款和特别链接条款在功能上存在区别。特别链接条款，是将某一种类型或者某一个特别的民法特别法链接于民法体系中，使其成为民法的组成部分。而一般链接条款，不仅包括民法对民法特别法特别链接的部分，而且还包括那些不能经过特别链接就能够链接到民法体系中的那些特别法，在通过上述三种对民法特别法的特别链接之外，还将其他法律中存在的那些民法特别规范，通过民法特别法的一般链接条款整合成为民法的组成部分。因此可以说，《民法总则》11条规定，对于链接民法特别法，全面发挥民法体系的社会调整作用。

　　四、民法特别法链接条款的功能和适用方法

　　（一）民法特别法链接条款的功能

　　依笔者所见，《民法总则》规定的民法特别法链接条款的功能是：

　　第一，强调某种民法特别法的私法属性。在我国的法律体系中，一些法律在基本属性上不易确定，例如究竟是公法还是私法、是民法、经济法还是社会法。例如，《消费者权益保护法》是民法还是经济法，一直争论不休。即使知识产权法，也有很多学者主张不是民法的组成部分，而是一个独立的法律部门，特别是在当前国家重视知识产权战略的情形下，知识产权法具有更为重要的地位，并非民法所能涵盖。[25]对于上述分歧意见，尚须形成一定的共识。《民法总则》通过对民法特别法链接条款的规定，确认这些法律的基本属性是私法，就使这些法律都能够归属到民法体系之中，成为民法的组成部分。

　　第二，强调民法特别法所保护的民事主体的特殊地位。在我国的民法特别法中，很多法律是基于民事主体的特殊性而制定的。《民法总则》129条所链接的民法特别法，都是基于对特殊民事主体保护而制定的法律。未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者都是特殊民事主体，尽管他们在人格上都是平等的，在民事权利能力上也是平等的，但都存在不同的欠缺，使他们成为民事主体中的特殊类型。《民法总则》把这些特别法刻意地链接到民法体系中，作为民法特别法，就是要特别强调这些民事主体在民法领域中是特殊主体，与一般民事主体相比较存在弱势因素，因此才特别制定法律予以保护。

　　第三，强调对特殊民事主体的私法保护政策。未成年人、老年人、残疾人、妇女以及消费者等都是特殊民事主体，都在民法上需要特别保护。未成年人在民法上属于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，但他们关涉祖国的未来，是民族的希望，必须对他们在民法上加以特别保护，不仅要设置监护人对其进行监护，更重要的是在整个社会中都要对未成年人的健康发展予以特别关注。对于残疾人，尽管他们的行为能力并没有欠缺，能够完全辨认自己的行为，但在行使民事权利和承担民事义务上，由于身体的限制而存在一定的障碍，也必须予以特别保护。对于这些弱势民事主体的保护，最主要的是强化对其民事权利的保护。国家规定了这些保护特殊民事主体的法律，《民法总则》再进一步确认这些法律是民法特别法，须在私法方面予以特别保护。

　　第四，强调通过民法特别法链接条款而实现民法体系的一体化。《民法总则》通过规定民法特别法链接条款，整合民法普通法和民法特别法的关系，实现民法体系的一体化，而不使民法特别法游离于民法之外，不能适用私法保护方法，割裂民法体系。例如，很多学者否认《消费者权益保护法》是民法特别法，而是强调消费者与经营者的不对等地位，刻意强调消费者法属于经济法，因为它所调整的对象是经济和国家意志的统一体，是不平等的经济法律关系。[26]按照这样的认识，消费关系更侧重于国家对经济关系的管理方面，这种对消费者与经营者之间的权利义务关系的评价，将直接导致消费者脱离民法而归入经济法范畴，使民法的基本原则和具体规则不能直接对消费者权益保护适用。[27]这种认识值得商榷。对于《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保护法》《妇女权益保护法》也都存在同样的问题，都不能割裂它们的民法属性。《民法总则》129条正是要通过这一民法特别法链接条款，强调这些法律的民法特别法地位。

　　（二）我国民法特别法的主要类型

　　按照民法特别法的表现形式，民法特别法主要分为以下两种类型。

　　1.以法律形态出现的民法特别法

　　民法特别法最主要的形式，是以法律形态出现的民法特别法。在这些法律中，以商法的地位最为显着。商法属于民法特别法，须遵循民法典的一般规则，具有自己的独立性。[28]知识产权法本来就属于民法，知识产权的权利属性就是私权，就是民事权利，只是由于民法典篇幅的原因，较难将之纳入民法典，因而才将其放在民法典之外，成为民法特别法。尽管知识产权法规定的主要内容是民事权利的规则，但其中也有大量管理性的行政法规范，甚至也有刑法规范，因而知识产权法并非所有的内容都是民法特别法。《民法总则》129条规定链接的《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保护法》《妇女权益保护法》《消费者权益保护法》，其属性尽管是民法特别法，但其中也有很多社会法的内容，而不是仅仅规定私权利的规则。虽然这些民法特别法中出现的公法内容较多，但都不能否认其私法属性，不能否定其民法特别法的地位。应予明确的是，在适用这些民法特别法时应区分公法规范和私法规范，将其中私法规范纳入民法特别法中，而不包含其中的公法规范。

　　2.在其他非民事法律中规定的民法特别法

　　在其他非民事法律中规定的民法特别法，是民法特别法中最复杂的部分，内容广泛，表现形式多样。一方面，在其他非民事法律中规定的民法规范，不仅包括物权法、合同法的规范，还包括大量的侵权法、婚姻家庭法和继承法的规范。另一方面，这些民法规范的表现形式也千差万别，例如，《土地管理法》大量涉及的是物权法规范，涉及国有土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等权利，而在民法普通法立法时就预留了适用特别法规范的空间。例如，《物权法》149条除了规定住宅建设用地使用权期间届满的自动续期外，还特别规定了非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理，这里的“法律规定”就是《土地管理法》关于国有土地出让的规定。再如，《侵权责任法》48条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”这也明确指出《道路交通安全法》有关道路交通事故责任的规定，特别是该法76条，就是民法特别法。即使在《刑法》中，36条也规定了民事赔偿责任，即：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这一规范就是民法的特别法。

　　（三）民法特别法链接条款的适用方法

　　1.民法特别法链接条款确定的优先适用效力

　　《民法总则》规定民法特别法链接条款的基本目的，就在于确定如何适用民法特别法。法律适用规则是《立法法》92条以及《民法总则》10条的规定。这些规定的内涵是特别法优于普通法，换言之，如果民法典之外的法律或者其他非民事法律中的民事法律规范属于民法特别法时，这部民法特别法或者民法特别法的规范就排斥民法典具体规定的适用。

　　在民法特别法的具体适用上，有以下问题：

　　第一，同一位阶的特别法与普通法的适用。同一机关制定的法律的特别规定与一般规定不一致的，优先适用特别规定。这里包括两种情况：一是，在同一位阶的不同法律中，例如都是基本法，存在普通法与特别法区别的，优先适用特别法。民法是基本法，行政法和刑法也是基本法，位阶相同，如果行政法和刑法规定的民法规范与民法典规定的民法规范不一致的，应当优先适用行政法和刑法的民法规范。二是，在同一部法律中，既有一般规定也有特别规定，同样也存在特别法与普通法的适用效力问题，优先适用特别规定。不过，在研究民法特别法的具体适用上，着重研究的是前一个问题，后一个问题是法条竞合，不属于特别法链接条款问题。

　　第二，不同位阶的民法特别法与民法普通法的适用。如果民法普通法与民法特别法处于不同的法律位阶，适用民法特别法问题不大，因为这里的民法普通法是指民法典本身，它的性质是基本法，是全国人民代表大会制定的法律，但是更多的民法特别法是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律，这两种法律之间是否存在位阶问题呢？这个问题早就存在。在《侵权责任法》通过时，很多立法法学者就提出这个问题，《民法通则》是全国人民代表大会制定的法律，《侵权责任法》尽管也是基本法的性质，但却是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，因此在效力上存在差别，尽管《侵权责任法》是新法，但是它的效力不能改变《民法通则》的规定。原因在于全国人大与全国人大常委会不属于同一个立法机关，且有立法权限的区别。[29]如果按照这样的逻辑，《侵权责任法》不能代替《民法通则》规定的侵权民事责任规范，制定《侵权责任法》就失去意义。因此，在笔者看来，民法特别法更多的还是不同位阶的法律，特别是在民法典的下一个位阶的法律中规定的法律规范。这样的法律也是民法特别法，具有优先适用的效力。

　　2.对民法特别法规范的识别

　　既然民法特别法具有特别的优先适用效力，如何确定一部法律或者一个其他非民事法律中规定的民事法律规范是民法特别法，就应先予识别。

　　民法特别法规范的一般识别方法，就是确认一部法律或者一部非民事法律中规定民事法律规范条款，依据什么样的标准确认其为民法特别法。例如，《侵权责任法》是侵权法普通法，但是在《侵权责任法》之外还有很多单行法对侵权责任作出了规定，侵害物权的责任就在《物权法》中作出规定；侵害知识产权的责任在《商标法》《专利法》《着作权法》中作出规定；侵害婚姻自主权和继承权等责任，在《婚姻法》《继承法》中作出规定；关于商事侵权责任，《公司法》《海商法》《票据法》《保险法》《证券法》《信托法》等都作了有关规定；交通事故责任在《道路交通安全法》《铁路法》《民用航空法》中作了规定；对环境污染责任作出特别规定的就有《环境保护法》《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《海洋环境保护法》《环境噪声污染防治法》《放射性污染防治法》等。[30]从侵权责任法的角度来考察侵权特别法时，上述这些列举都是正确的。但从民法特别法的角度，上述这些特别法规范就有一个识别问题，究竟哪些是民法特别法，哪些不是民法特别法。上述内容中，有关侵害物权的责任、侵害知识产权的责任以及侵害婚姻自主权的责任的规定，本身就是民法的组成部分，属于民法普通法的范围，不是民法特别法。关于商事侵权的规定，《公司法》《海商法》《票据法》《保险法》《证券法》《信托法》等都是民法特别法，因此在这些法律中规定的商事侵权责任的规范，都属于民法特别法中的具体民法规范。《环境保护法》等非民事法律的单行法中规定的侵权责任规范，是其他非民事法律规定的具体民法特别法。《安全生产法》《建筑法》《电力法》《煤炭法》等规定的生产事故责任，也属于这种类型的民法特别法。因此，对于民法特别法，在民法特别法链接条款确定的范围内，应对民法典以外的法律以及其他非民事法律中规定的民法规范进行识别，识别标准有两个：

　　第一，须是在民法典以外的法律中规定的民事法律规范。这是“另有”的意思，即民法特别法的形式要件。民法典包括民法的所有部分，既包括总则也包括分则。只有在完整的民法典以外的其他法律中规定有民事法律规范的，才具备“另有”的条件。民法典本身包含的民事法律规范不能成为民法特别法。在“另有”的含义即民法特别法的形式要件上，包括三种情况：

　　一是在民法典以外的法律是民法特别法。例如《国家赔偿法》，尽管很多人都认为其为国家法范畴，[31]但是国家作为侵权人侵害他人权益造成损害要承担的赔偿责任的规范，是民法规范，仅仅是责任主体以及承担赔偿责任的资金来源具有特殊性而已。商法单行法和知识产权单行法都属于这种民法特别法。

　　二是在民法典以外的法律中规定的大部分规范是民事法律规范。例如《消费者权益保护法》，其中大部分规范都是民事法律规范，都是把消费者作为民事主体中的特殊主体特别加以保护。关于消费者权利和经营者义务的规定，都是对民事主体的特别规定；采用网络电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权在7日内退货的规定，确定了消费者解除合同的特别规则，是《合同法》所没有规定的民法特别法。特别是关于对商品欺诈和服务欺诈的违约惩罚性赔偿，以及恶意产品侵权造成健康严重损害或死亡承担的惩罚性赔偿责任的规范，更是民法特别法。

　　三是在非民事法律中规定的民事法律规范，也属于“另有”的范畴。几乎所有的非民事法律在“法律责任”一章，都规定了“造成损害的，应当承担赔偿责任”这样的条款。这样的条款也具有“另有”的形式要件。

　　第二，在民法典以外的法律或者法律规范中所包含的民法规范，具有区别于民法典一般规则的不同规则。换言之，作为民法特别法，不仅需要“另有”，即在民法典以外的其他法律中规定有民法规范，而且该民法规范还必须具有与民法典一般规则的内容有所不同的特别规则。这就是“特别”的含义，即民法特别法的实质要件。这正如罗马法学家保罗所说，个别法是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般规则的法。[32]特别法必须与普通法有所不同，如果民法典以外的其他法律中规定有民事法律规范，但是这些民事法律规范规定的内容与民法典规定的民法一般规则没有区别，这种民法典以外的其他法律规定的民事法律规范就不具有民法特别法的性质。

　　综上，识别民法特别法，形式要件的“另有”与实质要件的“特别”必须同时具备。只有“另有”而没有“特别”，就不构成民法特别法。同样，只有“特别”而没有“另有”，则为民法的法条重合。事实上，对于这两个要件的判断，更重要的是“特别”要件，因为“另有”是形式要件，“特别”要件才是实质要件。“特别”的一般表现应该是：就地域来说，“特别”表现在适用于局部地域；就适用主体而论，“特别”适用于特定的民事主体；就时间而论，“特别”是适用于特别时期；就情事而论，“特别”表现在适用于特别的情事。[33]这正是《立法法》92条所规定的“特别规定与一般规定不一致”的具体表现，是构成民法特别法的实质要件。“特别”中的“不一致”，表现为民法典一般规则没有规定的内容，而其他法律规范中的民事法律规范对此有了规定，这也是“特别”，具有民法特别法的性质。例如，《产品质量法》在其属性上属于经济法，是民法典以外的其他非民事法律，但是其中包括了很多民事法律规范。其中关于产品、产品缺陷和产品责任免责事由的规定，在现行的《侵权责任法》关于产品责任的规定中都没有规定，因此这些规定必然是民法特别法。法官在司法实践中，在判断民法典以外的其他法律规定的民事法律规范究竟是否为民法特别法，必须依据这两个要件进行一般性的识别。只有具备了这两个要件，才能够认定为民法特别法，才具有优先适用的效力，否则就不是民法特别法，就不具有优先适用的效力。

　　对于民法典以外的其他法律本身就是民法特别法的，在民法特别法的识别上，应当识别在民法特别法的法律中的那些不属于民法特别法的规范。无论是在商法的单行法，还是在知识产权法的单行法，以及在《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保护法》《妇女权益保护法》《消费者权益保护法》等，其主要的法律规范都是民事法律规范，但是其中也包含非民事法律规范，即公法的法律规范。这些法律规范并不是民法特别法，不具有在民法领域中优先适用的效力，而是应当遵循公法的适用方法予以适用。对于它们的识别，应当依照“另有”要件和“特别”要件加以衡量，不具有这些要件的就不是民法特别法，就排除其民事法律适用的效力。例如，《消费者权益保护法》中规定了大量的处罚机关和处罚方式以及处以行政处罚的具体形式，还有经营者违反该法规定提供商品或者服务，侵害消费者合法权益构成犯罪的依法追究刑事责任的规定，都不是民法规范，都不属于民法特别法。即使在商法领域，民法特别法不仅要从形式上，而且要从实质内容上，正确认识商法的法律性质入手，在遵循民法基本原则和体现民法基本精神的前提下，把商法的特色原则及具体法律规范的特殊性推向较高的地位，[34]以有助于强化商法精神，但是商法中的非民法规范仍然不是民法特别法。

　　3.在司法实践中对民法特别法的具体适用

　　在司法实践中适用民法特别法，最根本的要求，就是赋予民法特别法以优先适用的效力，排斥民法典规定的一般规则的适用。正像德国法学家卡尔？拉伦茨教授所言，当数个法条或规整相互竞合时，只有从个别法条与其所属规整之间的关系，以及重启与其他规则及各该规整之间的关系，才能真正理解各该法条的适用范围。在法效果相互排斥的法条竞合中，特殊规范必然排斥一般规范的适用，否则特殊规范将全无适用领域。[35]

　　第一，对于表现为民法特别法的法律，例如商法的单行法、知识产权法的单行法，以及《消费者权益保护法》等法律，都是民法特别法，这些法律中的民事法律规范都具有优先适用的效力。当一个具体案件所适用的法律是作为民法特别法的法律中的具体法律条款时，直接适用该法的民法特别法条款。

　　第二，对于民法典以外的其他非民事法律中规定的民法规范，识别为民法特别法的，也具有优先适用的效力。这样的民法特别法本身就是请求权基础，依据这样的规定，直接确定争议双方当事人的权利义务，解决双方的争议。

　　第三，当民法典以外的其他非民事法律规定的民事法律规范具有民法特别法的性质，但同时也可以经过解释而纳入民法典的一般规则中的，在适用时，究竟是适用民法特别法的规范，还是适用经过解释的民法典规定的一般规则呢？例如，《消费者权益保护法》25条规定的消费者远程购买商品享有的7天无理由退货的权利，从法律性质上属于民法特别法规范，但是如果经过解释，它应当属于《合同法》94条第（5）项规定的“法律规定的其他情形”。对此，应当寻找最简捷的方法选择适用法律。如果依据《合同法》94条第（5）项规定进行解释，消费者远程购买商品在7天内予以退货，要先解决他的法定解除权问题，然后才能确定他是否能够解除合同。但是如果直接依据《消费者权益保护法》25条的规定，就可以直接确定消费者主张退货的权利。两相比较，按照后一种方法适用法律更为简捷。因此，凡是民法典以外的其他非民事法律规定的民事法律规范已经识别为民法特别法的，尽管同时也可以解释为民法一般规则中应当包含的内容，却不必将其确认为民法一般规则中的组成部分，而直接适用民法特别法的规范确定民事法律关系的内容即可。

　　结论

　　民法的完整体系包括民法普通法和民法特别法。《民法总则》规定了民法特别法链接条款，将民法普通法和民法特别法整合在一起，形成完整的民法体系，具有理论上和实践上的重要价值。民法特别法链接条款既包括一般链接条款，也包括特别链接条款。民法特别法一般链接条款包含的是整个民法普通法与民法特别法的整体，但其更为重要的价值是整合民法典以外的其他法律，以及非民事法律中的民事法律规范，确定适用规则。民法特别法特别链接条款是将民法典以外的那些具有私法性质的具体法律确认为民法特别法，构成严整的民法体系。对于民法特别法的规范，应当以其形式要件和实质要件作为识别标准，确定作为民法特别法的法律和作为民法特别法的具体法律规范的民法特别法属性，确定其具有优先适用的效力。

【作者简介】
杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。

【注释】

[1]参见杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第56页。

[2]《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第427页以下。

[3]参见李建国：“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明”，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第2期，第208页。

[4]参见王利明：《民法总则研究》(第二版)，中国人民大学出版社2012年版，第49页以下。

[5]同注[3]，第207页。

[6]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第40-41页。

[7]参见杨立新：《侵权特别法通论》，吉林人民出版社1990年版，第87页。

[8]参见杨立新、刘召成：“德国民法典规定一体化消费者概念的意义及借鉴”，《法学杂志》2013年第1期，第28页以下。

[9]参见注[8]，第29-30页。

[10]参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第5页。