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白翔飞 上海汉商律师事务所 …………………………………………………………… 随着第三方支付的普及，与之相关的犯罪行为也越发常见。但立法往往存在滞后性，如何“通过解释将新兴的犯罪行为纳入原有刑法体系”，就成了法律工作者必须面对的重要问题。在解释过程中，常常囿于语词概念的模糊、相关界定的不周延，容易引发此罪彼罪、罪与非罪的争论。 解释，包含解释者个人理解和价值判断，有所争议无可厚非。具体到题述行为，也有盗窃和诈骗两派观点。而笔者认为，利用他人支付宝盗用资金的行为应认定为盗窃，试作分析如下。
一、利用他人支付宝盗用资金行为的犯罪对象 支付宝的支付业务主要包含两种模式——虚拟账户模式和支付网关模式。 用户在支付宝存有余额，直接用于消费结算，此乃虚拟账户模式。支付宝公司不具有经营存储业务的资格，所以该模式下用户支付宝中的余额并非存款，法律上更为准确的定性是——用户以存放在银行的资金作为对价换取以支付宝公司信用为支撑、以电子形式体现、可以流通的预付价值，通俗地说就是用户为了方便交易而向支付宝购买的预付价值。 预付价值不等于用户存放的资金本身，该种预付价值用户可以直接通过APP进行管领控制，而作为对价的资金系存放在支付宝公司名下的银行账户中，仅有支付宝公司可以向银行发起资金调拨的指令。 通常所称的——此类犯罪中盗用行为对象系他人支付宝虚拟账户内资金并不准确，其忽略了支付宝内余额并不等同于资金，亦非存款的性质，也未认识到其所称的资金已经被转到支付宝名下的银行账户内发生混同，所有权人发生变化的事实。不过，因为预付价值和资金面值相等，所以笼统称为支付宝内资金，方便理解，多数情况下也无大碍。 快捷支付属于支付网关模式。该模式下，用户、支付宝公司、银行达成了三方协议，约定：一旦用户通过支付宝提交的开卡信息、银行卡密码，银行验证通过，就代表三方达成一致——往后，如果用户在支付宝端输入支付密码的情况下，就代表用户向银行发出资金调拨指令，银行必须将用户账户内资金转到指定账户。因此，行为人利用支付宝将他人银行卡资金转移到其他银行卡账户、支付宝账户或直接用于消费，本质仍是将他人银行卡内资金转移，犯罪行为对象为他人账户里由银行存管的资金。
二、直接盗用支付宝内余额（即预付价值）的行为应当认定为盗窃 与许霆案类似，此种行为定性上的争论由机器能否被骗、会否陷入错误认识之分歧开始，继而引发盗窃与诈骗的二元对立。 从理论上说，盗窃和诈骗相互排斥，手段和行为皆有不同，识别起来并不困难。但是，当涉及机器或程序时，争论随之而来，焦点无非是——受骗人是否基于错误认识而“自愿”处分财产。 此种并非是非之争，而系价值判断、理论选择。如果非要二选其一，笔者认为，盗用他人支付宝内余额的行为具有非法占有他人财物的目的，而且存在窃取他人财物的行为，应认定为盗窃。以下，是笔者认为不构成诈骗罪的几个理由： 第一，支付宝不会、也没有被骗。在人的认知过程中，指令或者密码并非判断真伪的标准，人们会根据达到内心确信所需要的证明标准来要求用户提供相关证据，比如银行工作人员需要比对客户照片、客户签名，需要查验客户身份证件等判断真伪，这实际上是工作人员根据外在感知权衡真假，获取心证的过程，是自由意志在辨别真伪。 但是，支付宝只是根据预先设定的程序判断，更像一种高级的密码锁，并无自由意志、个人判断之体现。当然，我们完全有理由相信——随着科技发展，人工智能的辨识能力越来越接近人类，甚至是超越人类完全有可能，但就目前来说，机器和程序仍不具备人类的感知能力，相关密码、指令更多地仍是起到防止资产被窃的作用。 退一步说，对支付宝来说是否为用户本人多数情况下不是其审核标准，支付的钥匙仅为与账户匹配的支付密码，当正确的密码被输入时，付款本就是该支付机制下的正确认识。一个更为重要的细节是，部分情况下，用户可以选择免密码支付，只要输入相应金额点击确认就可以完成相应操作或者选择通过付款码，由交易对手方扫码完成扣款，行为人拿到手机就意味着可以取得支付宝内财物，根本无需判断发出指令的人究竟是否为用户本人，何受骗之有？！ 第二，再退一步说，即便承认支付宝可以被骗，支付宝对用户余额也无处分权利，其交付财物乃错误认识下的“无权处分”。余额作为一种预付价值是直接以电子形式体现在支付宝APP内，这种预付价值的实质是支付宝所出售给用户的“商品”。而支付宝APP仅仅是此类“商品”（余额）的存放场所，支付宝对余额并没有消费、使用等处分权利（无权用这些预付价值去购买商品或服务），用户输入了正确的支付密码，支付宝就提供交易服务，也无从选择。更何况，支付宝提供的服务的时间完全由用户决定，用户可随时随地决定何时使用、如何使用，所以事实上支付宝内余额是由用户直接进行管领控制的。 第三，审判实务中也倾向于将此类犯罪认定为盗窃。比如，尹高飞、赵某盗窃、非法获取公民个人信息、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益一案［1］、王贵兴、张大云侵犯公民个人信息、盗窃一案［2］、胡安盗窃一案［3］等等。 除此之外，笔者发现有法院将盗用他人支付宝余额及对应银行卡内资金的行为认定为抢劫，此类判决一定程度上支持了“用户直接占有支付宝内财物”，“支付宝公司并未被骗”及“支付宝无权处分用户余额”等用于反驳构成诈骗罪的观点，之所以未认定为盗窃，乃是因为行为人采用了暴力胁迫等手段获取财物，超越了秘密窃取行为的范畴，盗窃罪已经无法评价。 比如，在陈寅犯抢劫罪一案［4］中，扬州中院认为：
三、盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金也应当认定为盗窃 针对利用他人支付宝将银行卡内资金转移或消费的行为，亦有盗窃和诈骗之争，较为新鲜的是盗窃和信用卡诈骗之争，理论和实务中支持构成盗窃观点的不在少数。 比如，在周振华盗窃一案［5］中，上海二中院就认为:
反对观点，则根据两高《关于办理妨害信用卡管理形式案件具体应有法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第5条第2款第3项，认为前述行为系冒用持卡人身份向相关银行发出支付指令，银行在接到指令后，因错误地认为系持卡人发出指令才予以支付。所以，行为人的行为系冒用他人信用卡、以无磁交易方式实施的诈骗行为，侵害了国家对信用卡的管理制度及他人财产的所有权，应当认定为信用卡诈骗罪。［6］ 比如，在被告人何某盗窃罪一案［7］中，重庆江北区法院认为：
笔者认为，盗用他人支付宝绑定的银行卡内资金也应认定为盗窃，主张构成信用卡诈骗罪的观点存在以下六点疏漏： 第一，信用卡诈骗罪系诈骗罪的特殊法条，如果银行实际上并未被骗，就无所谓诈骗。在银行、支付宝、用户的三方合作模式中，用户通过提交银行卡号、个人信息、密码等信息向银行表明，在后续操作中，仅需输入支付宝密码及相关额度，银行就要调拨相应资金，该种模式实际上是为了交易的快捷，银行取消了对通过支付宝发起的提款请求进行验证的环节，既然验证环节不复存在，银行又如何被骗？ 退一步说，即便将支付宝密码验证环节等同于银行对提款请求的验证环节，认为银行并未取消自己的验证环节，那么银行所需识别的也仅是支付密码是否正确，输入密码的是否为本人实际上无需验证、也无从验证，只要密码正确，那么在该支付模式下，银行从始至终具有的都未陷入错误认识。 第二，《解释》第5条第2款第3项适用前提是行为人需要采取 “窃取、收买、骗取”等手段获取他人信用卡信息资料。这包含两方面的要求，一方面要求行为人有窃取、收买、骗取的主观故意，另一方面要求有主观故意支配下的客观行为。但是，通常情况下行为人在窃取支付宝账号信息时，按照社会一般认识，一来很难认为窃取支付宝账户信息的主观故意包含窃取信用卡信息资料的主观故意、窃取支付宝账户信息的客观行为包含窃取信用卡信息资料的客观行为，二来将信用卡信息资料扩大到包含支付宝信息不仅违反社会一般认识，更有违反罪刑法定原则之嫌疑。 第三，事实上，支付宝账号信息并非《解释》第5条第2款第3项中所说信用卡信息。与银行卡有关的信息应当仅指与信用卡（银行卡）有关的自身信息、记载信息、申请信息、密码信息等，支付宝系第三方独立机构，与银行之间并无隶属关系，用户拥有独立的支付宝账户及密码，支付宝账户密码和银行账户密码之间并无必然联系。所以，支付宝账号信息并不属于信用卡（银行卡）信息，自然行为人窃取支付宝账号信息不等于“窃取信用卡信息”。 第四，既然行为人既没有使银行陷入错误认识，也不存在窃取信用卡信息的主观认识和客观行为，试问，行为人又是如何侵害国家信用卡管理制度的呢？如果，行为人压根没有侵害信用卡管理制度这一法益，又如何能够被定性为信用卡诈骗呢？ 第五，强调一种特殊情况——行为人先将他人支付宝绑定的银行卡内资金转到该支付宝账户（实质上是将他人银行卡内资金转到支付宝名下的银行账户中，以换取电子形式体现的预付价值），再盗用他人支付宝账户内的预付价值，需要分阶段讨论，在第一阶段行为人将他人银行卡内资金转到他人支付宝账户内，实际上没有给他人造成任何损失、没有侵犯任何法益，难以称之为犯罪行为。真正侵犯他人财产权益的犯罪行为应当在第二阶段，而盗用他人支付宝内余额该如何认定，前已论及，不赘述。 第六，实务中，还有观点认为盗用他人支付宝内余额应当认定为盗窃，利用支付宝盗用他人银行卡内余额应当认定为信用卡诈骗，这显然也存在问题。 试举一例说明：
以上，是关于“利用他人支付宝盗用资金的行为”定罪问题上的浅显分析，关于该行为如何定性，仍有待法律界的前辈进一步论证，及司法实务的进一步明确。 行文至此，接近尾声，天色渐黑。不得不承认的是，随着时代和科技的飞速发展，机器和程序识别能力也在一步步提高，到接近甚至超越人类的时候，机器、程序能否被骗或许就不存在争论了。笔者也在反思，本文武断的论述或许是因为对科技浅薄的认知，随着认识变化，本人也必将怀着喜悦之情及时更新（或更正）观点。
［1］（2016）粤04刑终35号。 ［2］（2017）浙06刑终43号。 ［3］（2017）京刑终162号。 ［4］（2015）扬刑初字第00005号。 ［5］（2014）沪二中刑终字第1228号。 ［6］（2014）江法刑初字第01112号。 ［7］（2014）江法刑初字第01112号。 核校：璐蔓
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