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[关键词]内外勾结 滥用职权 贪污罪 受贿罪 骗补 [摘要]国家工作人员利用职务上的便利，为他人的骗补行为提供帮助，是典型的滥用职权行为。但涉嫌具体罪名，应根据国家工作人员有无获取财物，获取财物的过程等具体情况认定。国家工作人员为特定关系人的骗补行为提供帮助或者与实施骗补行为的人约定事后瓜分骗补财物的，应认定为贪污罪;国家工作人员接受他人请托，收受财物后为他人的骗补行为提供帮助的，或者在为事先约定的情况下事后收受骗补人财物的，应构成受贿罪;国家工作人员仅为他人的骗补行为提供帮助，应以滥用职权罪定罪处罚。 [中图分类号]DF611[文献标识码】A 【文章编号]1004-4043(2017)-8(上)-0005-6
现阶段，福利补助和补偿种类繁多、覆盖面广，各种弄虚作假的骗补行为层出不穷。通过弄虚作假虚构补助依据或者补偿项目，在不符合预设条件的情况下获得补助或者补偿，不但背离了设立补助和补偿制度的初衷，而且直接侵占了社会资源、公共财产。此类案件常与国家工作人员滥用职权行为有关，典型的形式就是国家工作人员与他人内外勾结，通过国家工作人员的渎职行为，骗取各种补助或者补偿。此种内外勾结骗补行为的性质如何认定，理论界和实务界未形成共识。特别是实务界，相似案件定性迥异也是屡见不鲜，同案难以同判，一定程度上影响了刑法公平正义价值目标的实现。本文拟在相关理论争议评析的基础上，结合具体案例对此类案件的定罪处罚提出参考性意见。 一、内外勾结骗补行为性质的理论争议 对各类骗补行为如何适用法律，司法实践中的认识并不一致。例如，对于骗取养老、医疗、失业、生育等社会保险金或者其他社会保险的行为，“有的按诈骗罪追究刑事责任，有的给予行政处分，有的在追回社会保险金或者待遇后不予处理。”骗补案件以内外勾结共同作案居多，对国家工作人员为自己或者为他人在不同环节故意参与骗补行为的定性，实践中可谓五花八门，常见的罪名认定有以下几种：(1)诈骗罪共犯。(2)贪污罪共犯。(3)分别构成受贿罪与行贿罪。（4)分别构成滥用职权罪、受贿罪和滥用职权罪、行贿罪等。 在有限的理论研究文献中，对内外勾结骗补行为的定性分析也是莫衷一是，大致有以下几种观点。第一种观点认为，构成诈骗罪。例如，在甲单位征用土地过程中，土地管理部门的工作人员乙与被征用土地的农民丙勾结，由丙多报土地上的庄稼款、乙加盖土地管理局的印章下以证实，进而从甲单位多领补偿款。此案中尽管行为人利用了职务之便，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。第二种观点认为，此种情况应分别定罪。“国家机关工作人员利用职务便利与被拆迁人虚构补偿对象，侵吞补 偿款的行为构成贪污罪，而收受贿赂滥用职权或者玩忽职守，帮助被拆迁人骗取补偿款的行为则可构成受贿罪或者滥用职权罪、玩忽职守罪。”第三种观点认为，此种情况应属于想象竞合犯，其行为既符合受贿罪的行为特征，又符合贪污罪的行为特征，应属于想象竞合犯，想象竞合犯的司法处断原则是从一重罪处断，因此，应以贪污罪定罪量刑。第四种观点认为，应成立滥用职权罪。国家工作人员在明知提供的材料不真实的情况下，协助他人签订虚假的补助、补偿合同，属于国家工作人员滥用职权致使国家利益遭受重大损失的滥用职权行为。笔者认为，上述一概而论的定罪观点均有偏颇和不周全之处。 第一种观点认为成立诈骗罪是不妥的。尽管乙作为土地管理部门工作人员利用了职务之便，但因其对甲单位的补偿款发放没有直接的决定权，所以，非法占有的并非其主管、管理、经营、经手的财物，不构成贪污罪，仅成立诈骗罪。但笔者认为是否构成贪污罪并不是根据行为人是否有决定权来认定，许多情况下，贪污罪中的职务之便可能只是行为人管理公共财物的一个中间环节或组成部分，而并非最终决定环节。就其所举的案例看，乙的职责是补偿款发放的一个环节。易言之，乙的管理权限也是补偿款得以正常发放的一个组成部分。利用这种管理权限骗取财物的，同样应认定为职务之便，得以骗取财物的，应认定为贪污罪。如果认为只有具有决定权才是贪污罪中的“职务之便”，则大大限编了贪污罪的入罪范围。 第二种观点的定罪思路缺乏可操作性。此观点主张“与被拆迁人虚构补偿对象，侵吞补偿款”的行为构成贪污罪，“帮助被拆迁人骗取补偿款”的行为构成受贿罪，但实践中两种行为间很难找到明确的界线，也就无法为实务中此类案件的定性提供清晰而其体的解决方案。并且此观点割裂了身份犯与非身份犯行为之间的联系，没有看到身份犯和非身份犯在此类案件中的互动行为和犯意沟通。 第三种观点认为既构成贪污罪又构成受贿罪的想象竞合也是不能成立的。虽然此类案件不易区分是构成贪污罪还是受贿罪，但针对同一笔涉案财物，贪污或者受贿是相互排斥而不可以同时成立的犯罪。贪污罪和受贿罪虽然都与财物有关，但财物的来源不同。贪污罪的对象是行为人主管、经手、管理的公共财物，即行为人对公共财产具有保管或者管理之职；而受贿罪中受的“贿赂”是他人财物。如果承认行为人可以构成贪污罪，则就没有构成受贿罪的余地，反之亦然。因此，不可能成立想象竞合。 第四种观点认为，在国家工作人员自己没有获得骗补财物的情况下，应构成滥用职权罪。但并没有明确从对方获得财物的行为是否构成共同贪污或者受贿。而该类案件中，国家工作人员没有获取财物的情况虽然有，但毕竟是少数。 由此可见，众说纷纭的观点或是将该类案件简单化，无法应对案件中的一些复杂情况，或是脱离刑法学教义基础，缺乏理论上的支撑，均不可取。 二、国家工作人员参与骗补行为的定性分析 理论上和实务上的分歧聚焦于国家工作人员利用职务之便，在为他人骗取补助或补偿的过程中提供帮助，是否成立职务类犯罪在成立职务类犯罪的情况下，应构成何罪。而对于受帮助的“他人”的行为应如何认定，则没有涉及。针对以上问题，分析如下。 （一）国家工作人员利用职务上的便利帮助骗补系典型的亵渎职务的行为 “他人”提供了弄虚作假申请补助或补偿的材料，负责审核的国家工作人员放弃职守，明知虚假而予以核准，造成公共财产的损失。对此类帮助行为的性质，有学者认为，有身份者如果仅仅为无身份者的“他人”(正犯)提供帮助，即使利用了职务上的便利，也不构成国家工作人员身份犯的犯罪。笔者认为，这种观点是不全面的，如果有身份者对无身份者的犯罪帮助行为与身份产生的便利条件无关，则上述观点成立(如仅成立诈骗罪的共犯)。但是，如果帮助行为是与其特殊身份密切相关，即系其利用身份实施，根据身份犯系义务犯的理论，国家工作人员这一行为能够规范评价为渎职犯罪的实行行为。如在征地拆迁领域，具有职责的国家工作人员承担的社会角色是公共财产的监护者，被拆迁人提供虚假的资料骗取拆迁补偿，没有国家工作人员的主动配合，其行为侵害的法益是单纯的公共财产所有权，其构成的是单纯的财产性诈骗犯罪。但由于特定身份的国家工作人员在征地拆迁过程中负有公共财产的守护义务，决定了其必须根据职责阻止该诈骗行为得逞，如果国家工作人员不但不忠实履职，而且有意配合被拆迁人诈骗，则国家工作人员在征地拆迁活动中的特定角色，使得他的介入行为成为对其保证人身份的一种直接背叛，从而导致整个案件的法益侵害性质得以提升，进而使案件的性质发生变化。正如有学者所指出的，“将具有某种身份的人认定为正犯，并不是基于其抽象资格，也不是因其身份，而是因为其处理与身份相匹配的事项时所产生的特别义务。” 笔者认为，一个补助或者补偿项目的最终落实，需要多个环节层层把关。尽管有些国家工作人员的职务行为对于最终获得补助或者补偿而言，并不具有决定性作用，但只要是骗补过程中获得补助或者补偿的一个不可或缺的环节，其滥用职权的行为同样与最终的结果具有因果关系，并不影响对其渎职行为的刑法评价。因此，可以肯定的是，国家工作人员利用职务上的便利，为“他人”的骗补行为在任何节点上提供帮助，都有可能成立贪污受贿类或渎职类犯罪。 (二)内外勾结骗补行为涉嫌罪名分析 当然，贪贿类犯罪或渎职类犯罪只是刑法中的一个类罪名。其中具体罪名不同，定罪量刑的标准也不同。因此，需要厘清罪与罪之间的界限。国家工作人员利用职权帮助他人骗补的行为，在取得对方财物的情况下，贪污罪、受贿罪和滥用职权罪三个罪名形式上都能够成立。但如果非此即彼地认定其中一个罪名，排斥其他罪名的选择，可能造成定罪上的困惑。 首先，滥用职权罪是一个包容性和适用范围极广的罪名。只要存在职务上的滥用行为，并造成了相应损失，形式上就可以按照滥用职权罪定罪处罚。基于此，国家工作人员利用职务上的便利帮助“他人”骗补，可以认定为刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪。问题是，刑法不仅在第三百九十七条规定了一般的滥用职权罪，同时将特定情况的滥用职权行为另作规定。例如，行为人主观上出于非法占有公共财物或者索取或者收受他人财物目的，客观上利用职务上的便利侵吞公共财物或者收受他人财物，如果简单地认定为普通的滥用职权罪，则国家工作人员侵吞财物的行为或者收受他人财物的行为就无法得到充分的评价，致使罪刑难以适应。所以，刑法第三百九十七条明确规定：“本法另有规定的，依照规定。”即行为人的渎职行为符合“另有”规定时，则要依照“另有规定”定罪处罚。这就意味着，在国家工作人员参与的骗补案件中，如果有收受他人财物或者非法获取帮助款的情况，就不能按照普通的滥用职权罪定罪处罚。 其次，只要国家工作人员从骗补者处取得财物，就一律认定受贿，也未必合理。“他人”为了骗补而事前给予国家工作人员财物，或者国家工作人员为他人骗补提供帮助后，他人事后出于感谢而给予国家工作人员财物，将国家工作人员收受财物的行为认定为受贿罪并无不妥。但如果事先约定在“他人”获取补偿后，从补偿款中给予国家工作人员一部分，定受贿罪不免存在疑问。国家工作人员明明利用职权得到的是自己掌管或者控制下的公共财物，只是形式上是从他人处(获得补助或补偿者)取得，实质上并不是收受他人的财物(作为贿赂物的只能是他人财物)，因此，并不符合受贿罪的实质要件，不能按照受贿罪定罪处罚。 再次，此类案件不宜一律认定为贪污罪。在国家工作人员与他人共同骗补的情况下，国家工作人员利用职务上的便利为骗补者提供帮助，约定事后从骗补款项中给予国家工作人员以财物，虽然形式上有接实施骗补行为的是相关申请人，但国家工作人员的职务行为是骗取和占有公共财物的一个环节，在共同占有公共财物的故意支配下，国家工作人员的行为也是该骗补行为的一个不可分割的组成都分。该行为能够规范评价为共同贪污行为，可以认定国家工作人员构成贪污罪。如果国家工作人员只是单纯地为“他人”的骗补提供帮助，并没有取得财物，认定贪污罪则比较勉强。因为贪污罪属于占有型犯罪。尽管学理上的通说认为，非法占有包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有，但在第三人占有的情况下，通常是指该第三人或者是与行为人有特定关系的人，“这里的第三人，应是与行为人有一定关系的第三人，而不是任何第三人”；或者是指行为人自己占有后转移给第三人占有，才能够表明行为人具有自己占有的目的。如果国家工作人员在帮助他人骗补中没有自己占有的目的，他人是非与自己有特定关系的人，则帮助行为无法表明行为人主观上的非法占有目的，不符合贪污罪的构成特征，其造成了公共财物损失的，应作为滥用职权罪定罪处罚。 (三)骗补者的行为性质 既言是“内外勾结型”的骗补行为，就不能或缺对始作俑者的“外”的一方——骗补者的行为分析。 一方面，骗补者通过虚构事实、隐瞒真相的方法取得财物，具有诈骗的性质，一般情况下，应以诈骗罪定罪处罚。因为从性质上讲，该行为“与刑法规定的诈骗公私财物的行为是相同的，具有较大的社会危害性，对于构成犯罪的，应当追究刑事责任。”据此，2014年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”立法解释的对象虽然针对的是骗取社会保障待遇，但骗取其他补助或补偿的行为具有同样的性质，该解释的精神应该是可以参照的。 另一方面，骗补者通常应以诈骗罪单独定罪，如涉嫌行贿的，应以诈骗罪与行贿罪数罪并罚。在国家工作人员构成贪污罪的情况下，骗补者能否构成贪污罪的共犯?答案是肯定的。形式上，在国家工作人员与骗补者事前无共谋，通过骗补的方式占有公共财物后共同分赃的，国家工作人员的行为与骗补者的行为可以分别评价。对国家工作人员而言，可以构成贪污罪对于骗补者的弄虚作假行为，则可以成立诈骗罪。但在国家工作人员与骗补者事前存在犯意沟通的情况下，国家工作人员已经与骗补者形成了弄虚作假、骗取补助或者补偿款的共同故意。“立法要禁绝他人骗取财物，否则论以诈骗罪。但是，更是绝对要求处于'特别社会领域'的国家工作人员履行利用其职务便利保护公共财物的义务，行为人利用重要职权勾结其他有身份者损害法益的行为，就是对重大义务的违反，整体评价意义上的贪污罪的正犯，其他义务次要者只能是处于犯罪边缘的共犯角色。”拓固然可以认为，假如没有骗补者的主动欺骗行为，国家工作人员不会违背职责，但是如果没有国家工作人员违反自己的职责义务，则不会造成公共财物受损失的这一法益侵害结果。由于国家工作人员对保护公共财物负有重大义务，国家工作人员的职务行为在整个犯罪中不可或缺甚至是关键的一环，这就决定了该行为应整体评价为贪污罪的共同犯罪，并由于国家工作人员这一违法身份在共同犯罪中的连带性，无身份的骗补者一般应从属于有身份的国家工作人员而成为身份犯的共犯。 三、内外勾结骗补案件的司法认定 在初步厘清上述理论界限后，笔者主张，对内外勾结型的骗补案件的定性，应结合具体案情具体分析。 （一）国家工作人员利用职务上的便利为自己或者特定关系人骗补 对补助或者补偿负有审核责任的国家工作人员利用职务上的便利弄虚作假，为自己或者特定关系人骗取各种补助或者补偿的，其主观上的非法占有目的明确，客观上占有了公共财物，应直接认定为贪污罪，参与其中的特定关系人一并作为贪污罪的共犯认定。 (二)事先通谋约定瓜分骗补款的 国家工作人员与骗补者事先预谋，积极参与实施欺骗行为并约定分享、分得骗补款的，应认定为共同贪污，其中国家工作人员是贪污行为的实行犯，而其他参与者属于与国家工作人员勾结、伙同贪污的共犯。形式上，国家工作人员事后获得的财物，似乎已经是骗补者以其财务支付的贿赂，而不是国家工作人员经手、管理的公共财物。但正所谓“羊毛出在羊身上”，国家工作人员实际分得的本是骗补款的一部分。又因为国家工作人员事先就有分得该财物的故意，所以完全符合贪污罪的构成要件，作为共同贪污罪认定并无不当。 (三)事前收受或者事后收受财物的 国家工作人员事前接受请托人(骗补者)的请托，收受请托人财物，为请托人骗补提供帮助，或者国家工作人员接受请托时并没有收受财物，也没有约定收受财物，但事后国家工作人员明知是请托人为感谢自己的帮助而行送的财物而予以收受的行为性质，笔者曾主张，国家工作人员事前或者事后收受的好处费，本是骗取的补偿款的一部分，国家工作人员实际上是分享了骗取的款项，该款项是事前预支还是得逞以后分享，均不影响该款项实际上是公共财物的一部分，故应构成贪污罪。但笔者随后经过进一步思考，认为上述分析过于简单，有些情况也难以自洽。如在国家工作人员接受接受财物为请托人的骗补行为提供帮助，但后来骗补者并未如愿实际取得补助或者补偿款，公共财物并没有遭受实际损失，如果将该国家工作人员收受财物的行为认定为贪污，则显然与贪污罪的构成要件不符。而且，国家工作人员收受请托人的财物，该行为符合受贿罪的构成。实践中，此种情况也大都以受贿罪认定。 (四)为他人骗补提供帮助，但没有找得财物 国家工作人员事前与他人共谋，积极参与策划、弄虚作假，并利用职务行为使骗补得逞的，国家工作人员既没有事前收受财物，也没有在事后分得骗补款的行为如何定性，颇有异议。实践中，有将此种行为认定为贪污罪的。例如，2010年9月，曹某为把集体土地变更为商业用地，与时任镇长的姜某商量并经其同意，确定采用政府收储的形式来补办手续，并对何某原先自行拆除的厂房及附属设施也予以补偿。由此，曹某在姜某的帮助下，侵吞了不该由政府支出的、由其自行拆除的厂房及其附属设施的各种补偿费用，合计225.61万元。该款由曹某单独获得。法院认定姜某和曹某的行为构成共同贪污罪。对此，理论上也能得到论证，因为国家工作人员职务上的审核、审批、监督是他人盗窃、骗取财物得逞的有机组成部分。合国家工作人员主观上系明知他人实施盗窃、骗取行为，作为“有特别义务者如果听任无此义务的外部行为，前者就足以成立正犯，即便其对于犯罪没有支配，也丝毫不妨碍其因为违反其他法律法规、职务业务上要求的义务而成为整个事件的核心角色，并由此成为正犯。” 由此可见，“刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪中获得的利益，评价一个行为是否构成犯罪，构成什么罪，不是看行为人从中获得的利益，而是看行为给权利人造成了什么危害。”此种情况下，即使国家工作人员没有分享赃款，也应成立贪污罪的共同犯罪。 但上述观点并不符合相关司法解释和最高人民法院、最高人民检察院指导性案例的精神。在以往的司法解释中，曾将是否个人所得作为构成贪污还是其他渎职犯罪的界限。2010年11月最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条规定，国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产定罪处罚，明确不构成贪污罪。国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百九十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。 实践中也有观点认为，改制时虽然有隐匿资产的行为，但如果行为人在改制后的公司中不持股份或者股份极低，如果以贪污罪定罪特别是全额认定隐匿的国有资产数额属于行为人的全额贪污，难以体现主客观相一致的定罪原则，易导致量刑畸重，因而，认定为国有公司、企业人员滥用职权罪，更能体现危害行为的本质特征及罪刑相当原则的基本要求。 上述规定和分析的核心内容就是行为人滥用职权致使公共财物造成损失的案件，是认定为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪还是贪污罪，区分的关键所在是出售的对象是否为“本人持有股份的”的企业，如果系“本人未持有股份”的企业，则认定为单纯的渎职犯罪。此时，是否“个人占有”就决定了其是否构成贪污罪。即行为人如果没有自己占有的故意和自己占有的行为，仅仅是利用职务上的便利帮助他人占有，不能构成贪污罪而应认定为滥用职权的行为。 (五)缺乏犯意沟通，故意为他人骗取拆迁补偿款提供帮助 国家工作人员明知被拆迁户使用欺骗手段骗取国家征地拆迁补偿款，审核审批过程中故意不严格把关，或者徇私舞弊不把关，但与他人没有犯意沟通的，应构成滥用职权罪。此种情况下，国家工作人员故意不履行尽职调查、审慎核查义务，明知他人提供虚假的材料，为他人的诈骗行为提供单方面的帮助，站在规范的立场上，行为人主观上对他人骗取财物有明知，客观上对他人骗取财物有贡献，虽然没有犯意沟通，但似乎可以单独构成贪污罪(片面共犯)。类似的情况如明知他人到本单位盗窃，国家工作人员视而不见，甚至单方面为他人的盗窃行为提供方便。对负有监管职责的国家工作人员的行为定性问题、理论上有观点认为，“对于国家出资企业中的国家工作人员未参与预谋、不知道盗窃财物的具体内容且不参与分赃，仅因收受贿赂而消极作为，从而客观上为外部人员盗窃财物提供条件或者便利的，不宜认定为共同犯罪，对国家出资企业的国家工作人员和外部人员应当分别按照受贿罪、盗窃罪定罪处罚如果国家出资企业中的国家工作人员收受贿赂后还构成其他渎职犯罪的，应当数罪并罚。”这是目前对此类案件通常的处理办法，因为没有共谋，就失去了构成共同犯罪的依据。同时，该单方面的帮助行为无需生硬套用片面共犯的理论，因为行为通过滥用职权等犯罪就可以得到充分的评价。 原文载《人民检察》（2017年8月上半月第15期），人民检察杂志社出版发行，本文作者：孙国祥，南京大学法学院教授、博士生导师，P5-10。 |
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