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Brian Vs. Leslie 笔记杂谈 - 保证条款的点点滴滴 注：本文是我的好友，前安理国际律师事务所著名律师，现世界五百强公司法务高管Brian所写的并购交易实务文章。Uncle就其中重要的问题稍作点评。 Brian童鞋现今在新加坡工作，回想起和这位好友当年在北京一起放松娱乐和专业交流的情形还历历在目，只能说How time flies!
附送Brian童鞋和Uncle Leslie暗黑合影一张（MS和这位兄弟的合影没有太严肃的）：（文中提到的Uncle Leslie为联合能源集团有限公司副总经理兼总法律顾问张伟华先生） 保证条款在股权收购协议的谈判中一般花费很多时间和精力，还牵涉到公司内部不同部门的人员。这里谈谈和保证条款相关的一些知识点。
保证条款和价格调整
在最近经审计的财务报表和交割日的时间间隔比较长的情况下，一般建议对价格在交割后进行调整，而不用锁箱法（locked box）。其实价格调整（特别是净资产调整，而不局限于流动资本或其他某一种资产的调整）比单靠保证条款对买方的保护更到位，因为价格调整不需要买方证明违约或损失，并且有明确的机制来实现较快的付款。从卖方的角度，要避免导致就同一事项在价格调整和保证条款下双重计算。同样的道理，如果对某项保证的违反已经反映在买方依赖的财务报表中（比如对某资产的状况在报表中已经有减值（impairment）），买方也不能就该保证的违反主张索赔。从净资产的角度讲，买方没有损失。
Uncleleslie的评论：
其实Brian童鞋在这里说了几个问题：第一是对于尽职调查发现问题之后,最好的方式是反映在交易价格的调整之中；合约的保证条款在知情的情况下，索赔将会受阻；第二是在买方所依赖的财务报表中已经反应了保证违反的后果情况下，买方应当在交易价格的层面考虑该等保证违反的问题，并反映在最终的价格之上。卖方亦需要确认买方不得再以反映了保证违反财务报表据之定价的情况下，再行以违反保证作为索赔之原因，意即买方不能“Double Benefit”；第三，大多数时候，Sue for damages自然是不如直接减价控制风险痛快。
保证（warranty）和陈述（representation）
在美国法下，这两个概念通常可以混着用。但在英国法下有实质性的区别。简而言之，保证是合同法上的概念。比如保证条款区别于条件条款（condition）：违反保证在英国法下不产生终止合同的权利，但违反条件的话另一方可以终止合同。陈述不是合同法的概念，而是侵权法的概念。简而言之，陈述是在合同之外卖方向买方所做的、目的为引诱买方签订合同的陈述/声明。在普通法上，违反保证时买方可以主张损害赔偿金（damages），违反陈述时买方可以额外主张撤销合同以及在侵权基础上计算损害赔偿金，在某些情况下对买方更有利。
比如买方付出了比市场价高出很多的价格买下目标公司，然后发现卖方对目标公司的业务有欺诈性陈述。在合同法下买方的损失是其所购股权的价值减少的部分，即市场价和实际价值的差额。通常买方支付的价格会被认定为市场价，但如果卖方能证明买方的出价高于市场价，即买方做了一笔不合算的买卖（made a bad bargain），那在合同法下损害赔偿金就要按较低的市场价来计算。但在侵权法下买方可以按其支付的较高的价格为基础计算损失。更或许真实的公司业务已无药可救，对买方而言该投资被全额注销只是时间问题。在这种情况下买方如能请求撤销合同（rescind the contract）、返还价款将是最优选择（但如果交割已经发生，要撤销合同法庭一般不会允许）。这个举例如果反过来，即合同价格低于市场价、买方做了笔划算的交易（made a good bargain），这时买方在合同法下诉卖方违约就会比诉卖方误述合算。
现在市场上通行的做法是只有保证没有陈述，并且用entire agreement 条款排除合同前的陈述。这样做的道理是将和合同有关的所有权利和义务都按合同条款、在合同框架内解决，以提高交易的确定性。即使在合同中对保证条款盖上陈述的帽子，法庭也不会就此认定这些条款都是引诱买方签约的陈述。有时买方会试图在SPA的recitals里写入其依赖了协议中的陈述和保证条款而签订该协议。我还没见过卖方同意这样写的。最后，如果卖方有欺诈性陈述，entire agreement 条款是不能排除该欺诈性陈述的，并且entire agreement 条款对陈述责任的排除会收到合理性原则的约束。
Uncleleslie的评论：
这就是美式交易文件和英式交易文件的重要区别：在美式交易文件中，往往将陈述与保证Representations与Warranties放在一起；在英式交易文件中，由于考虑到Brain童鞋上述中两者的区别问题，英国法管辖的交易文件总是在交易中放入Warranties而非Representations。其实从实际上来看，如果交易文件中排除了解除合同的救济方式的情况下，将Representations与Warranties放在一起或者仅仅只放入Warranties的区别并不大。
不过作为并购交易从业者，还是需要区别两者带来的后果、救济方式的可能不同。
另外，Entire Agreement看上去是个boilerplate条款，但经常出问题。交易双方会在发生争议后用Entire Agreement是否以包含双方所有协议项下的陈述与保证，还是有例外情况。因此在交易中需要对这个完整性条款做一个详细的审查：卖方通常希望排除合约之外的任何陈述与保证，而买方则希望留下口子。
保证和披露
买方对披露了的事项一般不能向卖方就违反保证条款主张索赔。经常要谈判的是保证条款在交割前的重述：哪些保证在交割前重述，或者是否全部保证在交割前都重述；同时涉及到在签约后、交割前卖方的披露权利以及买方在交割前终止合同的权利。在最近的一个交易中，我们作为买方提出（1）卖方在签约后不能继续披露；（2）保证条款在签约后到交割日每天都重述，这样做的目的是保证一旦被重大违反，买方有权立即终止合同，而无需等到交割日（实质上这也阻止卖方在交割前继续披露）。最后卖方接受了（1），但拒绝同意（2）。
起草披露函需要仔细考虑披露内容和范围，不是每个披露都能成功地或完全地排除违反保证的情况。我遇到过一起案例：买方做尽职调查的时候，卖方披露了公司和海关之间就保税区的范围和仓储许可的条款条件存在争议，进而有进口关税缴纳的争议。交割后，果不其然，公司和海关的争议一连串升级，海关签发了巨额税单。税单从时间和事由上分几部分：交割前的和交割后的欠税；未交的关税和因未报关、或报关单错填而导致的违法罚款。所以，虽然卖方有披露，但买方仍然可依据保证条款中遵守法律法规的保证，就交割前时间段海关对未报关或报关单错填的违法行为施加的罚款向卖方索赔。这种情形其实也涉及到特定风险的保证责任的分隔问题（ring-fencing）。卖方通常希望将有关环境、税务、土地、知识产权等特定事项的保证责任明确控制在对该特定事项的保证条款里，否则会出现类似以上案例中的情况：即虽然避免了违反特定保证的责任，却栽在了一般保证之下（如合法合规的保证，或针对财务报表的保证）。
最后，披露涉及知情（knowledge）的问题。在卖方是公司的情况下，一般卖方的知情都被限定到公司特定人员（比如该交易保密的小圈子）的知情，反过来说，该特定人员的知情将被推定为卖方知情。卖方会想把该类人员限制得越窄越好，比如只包括公司的CEO，CFO和其他C字打头的高管。买方则反之，比如要求把人员扩大到直接向该类高管汇报的下一层，以及直接负责买方所关心的特定业务/资产的负责人。买方还会要求如果卖方或其特定人员通过尽职查询能获知相关事实的话，将推定为卖方知情。卖方应要求相关人员审查和确认保证条款的正确性。有些公司还会让相关人员签一份声明说其不知晓任何相关保证不正确的信息（除已披露的外）。这种情况应该是在卖方只出售少数股权、交割后卖方继续控制公司的情况下才应出现。在卖方出售多数股权或者全部出售其股权时，买方应该限制卖方对公司员工就违反保证而知情不报的追索，因为在针对该员工的诉讼中，公司很可能要付替代责任（vicarious liability）而导致和买方向卖方的索赔互相抵消。
如果买方在签约前已经知道某个保证不实，在这种情况下，即使没有相关披露，买方也很可能不能主张索赔。但这一点在英国法下还没有定论，所以卖方会要求买方在买方的保证条款中确认其在签约日不知晓任何卖方保证有不实的情况。在卖方只出售部分股权时，有的甚至会进一步要求该买方保证在交割前重述，其理由是：在这种合资的情况下，一方不应该在步入合资关系的第一天就对其合作伙伴留了一手。
Uncleleslie的评论:
保证和披露是交易中的大问题。“知情不赔”往往是卖方的立场：既然你买方都知道了，你就有机会将违反陈述与保证的情况考虑到交易价款中去，而不能试图占我卖方的便宜而采取交割后索赔。从买方的角度看，在交易签署日所做的披露的可以接受的，但在交易过渡期违反了陈述与保证就别披露了，到时候卖方直接在交割日对陈述与保证进行重述，如有违反，构成MAC的，买方从交易中撤出；而未达到MAC程度的，买方可以选择交割而保留索赔权。因此，Sandbagging和Anti-sandbagging条款常常会被交易双方拿出来讨论，意即买方知道卖方违反陈述与保证后是否能保留索赔权。这两个条款的讨论往往导致交易双方的沉默，通常来说，沉默往往对卖方稍微有利：毕竟披露了信息之后再要索赔的难度会大。
何种情况构成披露？这也是交易双方争论的问题，从卖方角度看，以任何形式告诉你买方的情况，都应当构成披露，因此，卖方会说，我资料室的所有资料、你来现场看到的所有内容，和管理层陈述的所有内容，都是披露；而买方会说，你丫得具体告诉我哪些事项是对陈述与保证的违反啊，要特定化，具体化，不能眉毛胡子一把抓，披露函中需要明确的说明。
另外，在陈述与保证中的knowledge Qualifier中，Knowledge persons的确定：买方应当以实用为主，如果是项目上陈述与保证，现场的中高层干部作为知情人为宜；当然从卖方角度看，自然是放一个或几个C级别的为佳。
保证和赔偿（indemnity）
英国法下的indemnity是对相关损失有多少赔多少的承诺。基于indemnity的索赔不是违约索赔，不受合同法上对违约损害赔偿的诸多限制（常见如可预见性和违约后减少损失原则）。这里我想从两方面讲indemnity：一种是违反保证条款时按照indemnity的基础赔偿损失；一种是对尽职调查中发现的特定风险要求卖方给予indemnity的保护。
先说第一方面。上文说到对违反保证的索赔一般基于合同法下的违约。在普通法下，对股权交易中买方损失的计算是按照股权的价值缩减，即市场价值和实际价值的差额，而不是按照对公司资产的影响。要证明目标公司股权的市场价格和（在保证不实的情况下的）实际价值都可能会很复杂，所以按合同法下的违约索赔损害赔偿金一般不容易。买方通常希望能按照目标公司资产所遭受的实际损失为基础来索赔，即damages on an indemnity basis，而不必证明目标公司股权价值的缩减。卖方可能反驳：买方因保证不实所遭受的损失应该由法庭或仲裁庭根据实际情况来决定以何种方法来计算损害赔偿最为合理，毕竟英国法有一整套经过几百年实践的规则来确保受害方获得一个合适的赔偿。如果卖方同意按照目标公司资产所遭受的实际损失为基础来赔偿的话，其还是可以要求该赔偿受限于普通法下的可预见性和减少损失的原则。
买方最佳的情况是可以选择在普通法下行使违约索赔或按indemnity的基础索赔。这样买方的灵活性很强，但卖方一般不同意。有一种误解，就是indemnity 的赔偿一定比违约赔偿对买方有利，其实并不全然。比方说买方对目标公司的估值是基于其盈利倍数，且其盈利将依赖于某些重要的客户，那么就公司的前十强客户的保证如果不实，在indemnity基础上索赔就可能无法证明损失。以违约损害赔偿，买方只要能证明公司市场价值和实际价值应该按照其估值方法计算，然后以此计算差额，就能得到有效的赔偿。要想说服法庭或仲裁庭采用买方的估值方法来计算公司的价值，一般建议把估值方法明确写进SPA的Recitals。
第二个方面的indemnity是在股权并购交易中不可避免的一个话题，因为总会碰到相关风险似乎只有用indemnity处理才合适。
在双边交易中，如果买方起草SPA，商务人员想尽快达成协议，有时可能会要求保证条款写短、写少一点，以减少谈判时间。我碰到过商务人员说let’s minimise the warranties and get a full indemnity to cover the risks.这里就涉及到warranty和indemnity的目的和功能上的区别。保证的目的是保护买方排除其不知情的风险，SPA中含有详尽、全面的保证条款能促使卖方进行披露。披露出来的问题有的可以反映到价格上，有的以先决条件的方式予以解决（一般涉及政府审批和第三方同意的问题都合适作为先决条件来解决），有的因为风险的程度或范围在签约日还不确定，不便反映到价格上，也不适合（或卖方不同意）用escrow/retention/deferred consideration 的方法应对，这时使用indemnity 就比较合适。常见的用indemnity来处理的风险是诉讼和环境污染。卖方一般要求SPA中对保证责任的限制同样适用于indemnity的索赔。
所以indemnity一般用于处理已知的、较重大的风险，而不适用于就目标公司的资产、经营状况给买方提供全方位的保护，卖方也不会给这样的indemnity。但在特殊情况下，因为双方在谈判中的地位，卖方也可能作出不一般的让步。我在一笔交易中看到卖方给了这个indemnity: any and all liability of the Company relating to the periodprior to Closing!!! 该交易背景有其特殊性，目标公司在交易前几年有资不抵债、濒临破产的经历。实务操作中作为买方的公司法务或外部律师要注意不能让商务人员觉得indemnity是处理风险的万能药，什么风险都扔给它。因为卖方对承担indemnity 的责任一般相对谨慎（毕竟indemnity绕过了普通法对违约损害赔偿的限制），不会轻易同意，所以什么都想靠indemnity 会在谈判中给法律团队增加过多的压力。在合适的情况下，也要建议商务团队用调价或其他合适的方式解决一些风险。
Uncleleslie的评论：
Indemnity和合约下的违约损害索赔不同。简单来说，Indemnity是直接产生债的关系，而合约下的违约损害赔偿，违约事实、损害结果、近因、减轻损失义务等等均需要进行考虑，而直接的Indemnity机制下，甚至连知情不赔都可以绕过去。因此，如Brain所说，项目中的商务人员有时候会Push律师，要个Indemnity不就完了，花费那么多时间谈陈述与保证，还要一条一条的去争，有没有这个必要？其实这个是相当有必要的，因为在现实的并购商业谈判中，直接上去就要卖方Indemnify在交割之前所有的风险、损失、费用，也几乎是无可能之事。除了特定的风险事项之外，卖方是很难同意提供Indemnity机制的。
保证条款和价值事项
我记得有一次和一位钱伯斯排名在第一梯队的油气并购律师参加一讲座时，该律师抛出了几个引人注意的论点，其中之一是在谈SPA时，应更多注重一些直接产生价值的条款，而不要太过纠缠于保证条款的文字，并举了油气资产并购的一个例子：line-pack的归属和计算。其实同样的道理，保证中直接涉及资产价值的事项应该给予格外的关注，包括在交割后对相关资产进行核对/验证。我以前处理过一个收购炼油公司的交易里对违反保证的索赔。保证条款对交割时储罐里的石油数量有保证。交割后买方没立即核实该数据。后来发现罐底有大量的积水和泥沙。在做完一些技术分析后买方认定是交割时这些积水和泥沙就存在。在向卖方出示了证据后，卖方竟然很爽快地就赔了几百万美金！
Uncleleslie的评论：
技术化的律师可能不同意这个论点。但我认为带有商务思维能力的律师都会同意此点。陈述与保证条款的功用无非如下：作为交易售卖的基础、作为买方报价的基础、作为索赔的基础。因此，事先考虑好保证条款和公司及资产价值的关系非常重要。
如果是商务思维能力强的律师，会在尽职调查的程度、对目标公司、目标资产风险的大概判断、报价及竞争态势等多种因素下，对保证条款进行合乎实际的起草、谈判及确定。（ 原标题：Brian Vs. Leslie ） 2017同律同乐 · 江南 第四届全球法商领袖论坛圆满结束，法佬汇没有停下脚步，下一站，我们去中国金融中心——上海！在这里，将没有法庭的沉闷，办公室的压抑，而是一场属于法律人自己的派对！ 2017同律同乐∙江南，将于12月2日登陆上海，去年的旗袍酒会让人念念不忘，今年礼服派对豪华升级，江南法律圈顶级大趴再度起航！ |
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