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蒋大兴：北京大学法学院教授 传统上，一些国家曾认为，最低资本要求是债权人保护的有效方法，也是股东获得有限责任的对价，这种事前规制机制(ex ante mechanism)可以阻止创设资本不足的公司再将风险转移给债权人，因此，赞成维持甚至强化最低资本。而另一些国家则从未臣服于最低资本，它们采取一种事后规则的方式(ex post rules)保护债权人利益，最低资本因此成为成本高昂和多余之物，“受到了严厉攻击”。仿佛不取消最低注册资本、不废除实缴制，就不能创造最佳的公司生存环境，更无法融入“全球最佳公司法”之列。本文拟用实证方法，从公司资本制度的合约、经济与文化基础角度，反思2013年中国公司资本制度之改革，以证明立法者的预设即“传统法定资本过于严苛”没有实践基础。 一、法定资本制是什么：比较法上的格局传统上，股东须向公司投入并由公司维持的资本被称为“法定资本”，它涉及股东出资及公司向股东的分配，与此相关的规则被称为“法定资本规则”。比较法之通说认为，宽松的授权资本制是普通法国家的专利，而严格的法定资本制则是大陆法系国家的专属。此为误解。在英美法中，都曾有法定资本的影子，它们都在某些时期采纳了最低资本(或资本实缴制)的要求，甚至还保留着“资本维持”规则。可见，“法定资本”乃世界现象，或者说，全世界只有一种资本制度——法定资本制。只是不同国家、不同时期法定资本的“规则体系”存在差异。在一些国家，重在规范公司设立初的最低资本，如传统大陆法系及早期英国和美国各州；而在另一些国家，则重在规范公司成立后的“财产支出行为”(如现代美国各州)；有些国家，将法定资本规则安排在公司法中(例如欧陆)，而另一些国家，则可能同时将其安排在破产法等法律中(如现代美国)，等等。因此，法定资本是一种复杂的多元体系，它不仅规范公司设立之初的财产安排。资产如何从股东流向公司，还规范公司成立后的财产分配——资产如何从公司流向股东。鉴此，所有规制公司资本的国家，都在某种程度上体现了法定资本的一面，只是其规制重心存在差异——有的注重公司设立过程中的股东财产行为之规制(如最低资本、资本实缴要求)；有的注重公司设立后的公司财产行为之规制(如股利分配、回购、欺诈转让、抽逃出资及法人格否认规制)；有的则同时重视设立前后的财产规制(如传统中国)。无论法定资本的规制重心、规制策略有多大差异，其目标皆一致。即，如何避免因股东之不当行为而影响公司财产之独立与完整。 可见，在比较法上，法定资本制并非“单一体系”。在大陆及英美法系国家，均可发现法定资本乃“多样性”之存在。法定资本是一种多元的、并非固定不变的结构，也非大陆法系的专利；法定资本还是一种复杂的规范系统。因此，法定资本的改革不是独立或单一的改革，若仅在公司法领域展开法定资本的改革，则可能降低债权人的保护水平。 二、资本认缴制合约逻辑基础的欠缺资本认缴制之本质为“合同缴纳制”/“承诺认购制”。该制的功效基础是合约信用，若合约信用欠缺，则资本认缴制极有可能失败或实施成本高昂。在中国，合同信用基础十分欠缺，这可从三方面得到反映：法院处理的民商事纠纷数量、案件强制执行状况及出资瑕疵纠纷数量。 首先，信用良好的社会有较好的守约率，从而较少合同/民商事案件。建国60年来纠纷数量在大幅上升，在20082013年全国法院审结的一审民案中，合同纠纷数量均居第一，每年都占民案半壁以上江山。民案中合同纠纷居高不下、“三角债”屡清不绝、关联担保盛行，以及P2P网贷公司频频卷款跑路等现象，都映射了中国社会私人信用不好，社会诚信滑坡、当事人自我解决纠纷能力较弱的状况——这反映了中国社会商业信用不佳的现实。 其次，法院判决自动履行的状况能反映一国信用水平，司法判决是一种强制性的国家契约，对司法判决不尊重的国家不可能有良好的合约信用。在我国，司法判决没有权威，当事人拒不执行法院判决裁定的现象十分普遍。从2008年到2012年，执行案件的收案数量一直在上升。在申请强制执行的案件中，民案可谓一枝独秀。即便有直接强制执行力的公证债权文书，当事人也不能很好履行。这从另一角度证明“有约未必信守”是一种常态。 再次，投资人合约信用的欠缺，还可从出资瑕疵纠纷数量一直居高不下的状况中窥得一斑。按北大法宝2012年2月23日数据库统计，出资瑕疵纠纷是公司法实务中案件数量较多的一类。这也在一定程度上反映了我国投资者并无很好的商业信用。推行资本认缴制之后，一些投资人不考虑自然人年龄状况，随意约定过长缴资期限(例如，100年)，或者不考虑自身融资能力，随意约定过高注册资本(例如，过亿的认缴额)，甚至以此进行投资欺诈，则从另一角度印证了投资人合约意识之淡薄。 三、法定资本制的经济逻辑基础对法定资本最直接的批评是，因法律要求公司在设立时须有最低资本，给公司设立造成障碍、导致资本闲置。特别在一些不甚发达、国民收入较低的国家，创设公司的利益被过高的注册资本抑制了。为此，我们可观察资本形成率、最终消费率，比较企业实收资本与注册资本、国民收入状况，以观察法定最低注册资本要求，是否对投资人的经济力(国民收入能力)形成一种无法忍受的障碍。 首先，资本形成率与最终消费率的高低，反应该国投资的活跃度以及经济发展程度——最终消费率越高，意味着投资行为相对较少；资本形成率越高，则意味着国民资本性支出越多，投资行为越活跃。自1990年以来，我国国民支出中的资本形成比例总体呈增长趋势，而最终消费率则在下降，这意味着国民生产总值中的资本性支出不断增加，消费性支出则在减少。到2012年，二者基本持平。从资本形成率来看，资本形成不足现象在我国并不明显。 其次，我们可通过比较企业实收资本金状况，来观察投资人投资力是否充足，进而判断法定最低资本是否超出其经济力并构成实际负担。以2011年度内资私营公司实收资本金为例，私营有限公司户均为0.14516亿元，私营股份公司户均为0.24915亿元，户均实收资本金分别是法定最低注册资本额的483.87倍和4.98倍。可见，在内资工业企业中，户均实收资本金都远高于法定最低注册资本额。这表明，法定最低注册资本数额，未成为该类公司设立的门槛。 再次，若考察企业实际注册资本，也能发现同样的逻辑——企业实际注册资本远高于法定最低注册资本。这表明，法定最低注册资本只是一个“虚构”的最低限，最低注册资本对企业设立的阻碍没有我们想象的那么大。以国家工商局2013年数据为例，从户均注册资本(金)的情况来看，不同类型企业户均资本金从5.48万元到2771.3万元不等，即便是对注册资本(金)没有特别要求的个体工商户，户均资金都远远超过法定最低注册资本额3万元。而最有代表性的内资企业，其户均注册资本(金)达到569.77万元，是有限公司法定最低注册资本(金)的189.92倍。很显然，曾经的法定最低注册资本额不会构成公司设立的明显障碍。 最后，法定最低注册资本对投资人而言是否过高，还可通过考察国民收入水平与法定最低注册资本额的关系判断。以最低注册资本3万元、一般有限公司需250个股东为例，则根据股东人数不同，人均所需投入注册资本额分别在600元150元之间，筹集该等注册资本，城镇居民需分别工作0.4511.27个月。只要参与公司设立的人员达到5人以上，不到5个月就可以筹集到法定最低资本。 四、资本认缴制文化逻辑基础的欠缺资本认缴制是适应诚信文化的资本制度，其在我国欠缺相应的文化基础。我国文化有一种求大倾向，这种倾向会助长商业不诚信行为。因此，对公司资本制度进行严格管制，可以削减“求大文化”的负面影响。不加拘束的资本认缴制，扩张了“求大文化”负面效应。参与设立企业的投资者多属有较强“表现欲望”之人。在此种表现欲求下，无论法律规定多高的注册资本或是否取消最低注册资本——只要注册资本的概念仍得保留，求大的投资者就会选择更高的注册资本，以强化企业信用，满足个人欲望。如此，只要注册资本还能带来竞争利益——无论该种利益是法定的(例如，有些法律要求某些行业有较高的注册资本额)抑或现实的(例如，社会生活中对注册资本的迷信)，竞相设定更高注册资本都会成为公司设立实践中的必然现象。可见，是否规定最低注册资本，对实际注册资本额和实收资本额都不会产生决定性影响。此种“求大”的文化逻辑也预示着，完全建立在意思自由基础上的资本认缴制，在我国是缺乏文化基础的。 五、结论盲目去除传统法定资本制的主张，是欠缺通盘考虑的。无论是从比较法、合约逻辑、还是经济逻辑视角观察，我们都可发现，2013年发生在中国的资本实缴制及法定最低资本额的取消都是“没有逻辑的逻辑”。若对公司设立不加限制，会导致无成本、非理性的公司设立，进而会导致更多欺诈及社会财富浪费。最低资本虽未必有债权实现的保障功能，却有促成理性设立行为之信号及预警功能。一些国家之所以能用严格的事后规制来解决非理性公司设立，这与其良好的社会信用基础有关。可见，对公司设立偏重事后规制国家，其社会信用基础通常良好，对背信行为有严格惩罚机制，也唯有此种社会，才可减少公司设立的事前规制。中国目前社会信用状况不佳，不良信用行为的法律成本几近为零。若对社会失范行为，仅采事后规制策略，会致成本高昂。再则，因执法效率不足，我国还存在事前和事后规制“双重失效”现象，对公司设立失范行为继续采“双重规制”策略(既重视事前也重视事后规制)，维持较为严格的法定资本制(实缴制)，可能是更好的选择。 法定资本是一种多元的规制体系。若我国采取更宽松的资本认缴制，在放松前端控制的情况下，未能一体化地设计更为完整的后端控制体系。例如，对虚假认缴、违约不缴、明显欠缺履行能力的资本认缴及公司不能清偿债务时股东认缴资本的加速到期、破产阶段衡平居次规则等，缺乏规制及导入，则目前的资本认缴制改革必然充满风险。事实上，中国已经进行的法定资本制是一种单向度的改革，并未系统考量合同法、公司法、会计法以及破产法如何协同行动，实现资本规制的最佳效果，这必定会增加事后法院的规制负担。 文摘来源:《中国法学》2015年第6期 |
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