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河南省兰考县人民法院 张永红内容摘要：发回重审制度是上级法院为了保护当事人的审级利益将案件发回原审法院进行重新审理的一种制度，也是督促、监督一审法院切实履行法定程序，保护当事人诉讼利益的一种制度。但是，近年来，二审法院滥用发回重审制度现象严重，为了遏制这种愈演愈烈现象，新民诉法对此作了新的规定，笔者尝试用比较分析的方法，对新民诉法关于发回重审制度的优劣进行浅显分析。
关键词：发回重审 审级利益 事实错误 程序瑕疵
一、国外发回重审制度之比较
发回重审是上级人民法院在原审判决认定事实错误以及原判决遗漏当事人或严重违反法定程序，可以将案件发回原审法院进行重新审理,发回重审既是人民法院维护当事人获得两审终审之审级利益的制度保障,也是上级人民法院对下级人民法院是否全面履行审判职责进行监督的方式,从本质上说,适用发回重审的条件是案件在原审法院未受到实质性审理,把案件发回原审法院进行再次审理,同时意味着原审裁判不发生法律效力!发回重审制度既是对当事人审级利益的保护，也是在程序上实现司法的公平正义体现。在现实司法活动中，由于没有对发回重审制度限制，导致大量上诉案件被发挥重新审，新的民诉法的修改，对二审发回重审作了专门性限制，规定上诉案件只能发回重审一次，再次上诉不得发回。
关于发回重审，各国及地区规定不尽相同，我们用比较分析的方法来看一下国外的发回重审制度。
日本：1998年1月1日开始实施的《日本新民事诉讼法》是日本人对民事诉讼改革的成果，也是实现民事诉讼经验和教训的总结。该法第三编上诉部分规定了发回重审。307条规定：“在以起诉不合法为由驳回的第一审判决的情况下，控诉法院应当将案件发回第一审法院。但是，对案件没有必要重新辩论时，则不在此限。”第325条第1款规定：“上告有本法第三百一十二条第一款或第二款所规定的事由时，上告法院应当撤销原审判决并将案件，除本法下一条规定的情况外，发回原审法院，或者移送给同级的其他法院。高等法院作为上告法院，对违反法令明显地影响判决时，亦同。”
特定事由的内容为：（1）该法第312条第1款所规定的：“上告只限于以判决有宪法解释错误或有其他违反宪法的事项为理由时，可以提起”。（2）第2款规定：“上告以有下列事由为理由时，也可以提起。但是，对于本款第四项所列的事由，根据……已经追认时，则不在此限。（一）没有依照法律规定组成作出判决的法院的；（二）根据法律规定不能参与判决的法官参与判决的；（三）违反专属管辖规定的；（四）对法定代理权、诉讼代理权或代理人为诉讼行为欠缺必要授权的；（五）违反公开口头辩论的规定的；（六）判决没有附理由或理由有自相矛盾的。”第326条所规定的“撤销后自判”，该条内容为：“在下列情况下，上告法院应当对案件作出裁判：（一）在已经确认的事实以适用宪法或其他法律有错误为理由撤销判决的情况下，案件基于该事实作出裁判已经成熟时；（二）以案件不属于法院的权限为理由撤销判决时。”由此可见，日本对发回更审分为两类，一类是达到必须发回更审标准的案件一律发回重审；一类达到发回更审的该标准的上告案件但不需必须发回，可以发回更审或直接改判或指定更审。日本民事诉讼法规定，限制了上级法院发回重审的适用范围，同时也限制了上级法院法官发回重审的自由裁量权。
我国台湾地区：我国台湾地区《民事诉讼法典》关于发回重审的规定。第451条（废弃原判决(一)—将事件发回原法院或自行判决） 第一审之诉讼程序有重大之瑕疵者，第二审法院得废弃原判决，而将该事件发回原法院。但以因维持审级制度认为必要时为限。前项情形，应予当事人陈述意见之机会，如两造同意愿由第二审法院就该事件为裁判者，应自为判决。依第一项之规定废弃原判决者，其第一审诉讼程序有瑕疵之部分，视为亦经废弃。可见，以发回重审为原则，以维护审级制度和当事人选择权为例外。第451条之1 （不得废弃原判决之情形） 应适用简易诉讼程序之事件，第二审法院不得以第一审法院行通常诉讼程序而废弃原判决。前项情形，应适用简易诉讼事件第二审程序之规定。限制上级法院因一审适用正常简易程序而废弃判决。第477条 （上诉有理由之判决）第三审法院认上诉为有理由者，就该部分应废弃原判决。因违背诉讼程序之规定废弃原判决者，其违背之诉讼程序部分，视为亦经废弃。第477条之1 （不得废弃原判决）除第四百六十九条第一款至第五款之情形外，原判决违背法令而不影响裁判之结果者，不得废弃原判决。第469条 （当然违背法令）有下列各款情形之一者，其判决当然为违背法令： 一、判决法院之组织不合法者。 二、依法律或裁判应回避之法官参与裁判者。 三、法院于权限之有无辨别不当或违背专属管辖之规定者。 四、当事人于诉讼未经合法代理者。 五、违背言词辩论公开之规定者。 六、判决不备理由或理由矛盾者。上述规定对发回重审亦作了限制性规定。
德国：德国民事诉讼法第549条规定的违反即可上告的法律，则仍然将案件发回控诉法院，由其重新审理。在抗告程序中，抗告法院认为抗告有理由的，可以发回原作出被抗告裁判的法院或者审判长，并命令其再作出必要的处分。 可见，在上告程序中即使上告法院认为上告有理由或者诉讼程序存有瑕疵，但仍可在一定条件下裁量是发回控诉法院重审还是自为裁判。至于抗告程序则更是以抗告法院认为“抗告有理由”发回重新处理。
二、我国发回重审制度的分析
我国发回重审的理由，一是认定事实不清；二是严重违反法律程序。严重违反法律程序是指程序缺陷，包含原审法院遗漏当事人、违法缺席判决和其他严重违反法律程序的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：1、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；2.原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
关于“事实不清”和“严重违反法律程序”，我们民事诉讼法没有详细的明文规定，对此我们试从证据认定和民诉法规定加以阐述。
（一）“事实不清”的界定
1、判断“事实不清”的标准。
二审发回重审依据“事实不清”的标准与法官审理案件“事实不清”标准不尽统一。根据通说，断案的事实是否清楚，是指法律事实是否清楚，而不是客观事实是否清楚。案件事实需要证据来证明，是否清楚看证据能否形成完整证据链，相互印证。民事证据采用优势证据原则，证明标准相对于刑事诉讼相对较低。事实不清，实际上就是证据共同指向同一待证事实，即存在证据漏洞。根据民事诉讼法和证据规定中“谁主张谁举证”的有关规定，举证责任主要在当事人。法官调查取证的范围 ，只有两个方面：一是法律规定法官应当依职权调查的证据，即《证据规定》15条所规定的下列证据：“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。” 二是依当事人申请，应当由法官依职权调查的证据。即《证据规定》第17条所规定的下列证据：“1.申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；2.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；3.当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。” 由此可见，从证明事实的责任主体来看，事实不清，也可能来自两个方面的原因：一是应当由当事人举证证明的事实，由于其主客观原因，没有提供充分证据，造成事实不清的；二是应当由法官依职权或依申请调查取证，由于其主客观原因，没有调查清楚的。根据《证据规定》，应当由当事人举证或者当事人申请法官调查的证据，当事人没有举证或者没有申请法院调查，由此所造成的证据漏洞，法官不承担事实不清的责任，即不应当依职权调查，应当根据已有证据对事实进行判断，由负有举证义务方承担举证不能的不利后果。对于应由法官依职权或依申请调查的证据，法官进行了必要调查，仍无法查清的事实，不属于事实不清，应当根据现有证据作出判决。作为现代司法理念上的事实不清，应当是指由于法官的主观原因，对于应当依职权或申请调查的证据，没有进行必要的调查，造成证据漏洞所出现的事实不清。因而，二审发回重审依据的“事实不清”，主要是指下列事实不清：一是当事人申请人民法院调查，人民法院应当依职权调查而没有调查或者没有进行必要的调查，即证据没有穷尽，致使真伪难以判断，需要补充调查证据的，属于事实不清。已经进行了必要的调查，即必要证据已经穷尽，其事实真伪仍然难以判断的，则不属于事实不清。二是法官应当依职权调查和考虑的事实，而没有依职权调查和考虑，致使该事实存在证据漏洞。这主要是指《证据若干规定》15条规定的法院依职权调查的事实。如在身份关系诉讼中，法官应当依职权调查和考虑当事人未提出的事实。对于应当依职权调查和考虑的事实，没有调查和考虑，即存在证据漏洞，以致对于某种事实难以判断的，则属于事实不清。
如果法官依据事实不清，判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉，当事人提起上诉，二审法院不能依据事实不清，发回重审。而如果一审法官依据事实不清进行了其他实体判决，二审则可以发回重审。
（二）“严重违反法律程序”的界定
我国新民事诉讼法未作出明文法律规定，判断是否严重违反法律程序，一是看是否违背民事诉讼法的基本原则、基本制度；二是看是否侵犯当事人的审级利益。根民诉法的规定，民事诉讼法的基本原则包括诚实信用原则、法律面前人人平等原则、当事人有权辩论原则，基本制度包括实行合议、回避、公开审判、民事权利和诉讼权利自由处分原则、用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利、人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，在我国当事人审级利益保护表现为两审终审，严重违反法律程序我认为应该是一种程序缺陷，比较程序瑕疵更为严重，究其本质，是在原审过程中，由于程序缺陷而导致当事人一方或双方在实体上失去公平、公正之利益，或者失去利益之期待，
三、我国新民事诉讼法１７０条规定之优劣
(一)新民诉法关于发回重审规定的长处
1.增加了发回重审的裁判文书种类。原《民事诉讼法》第153条只规定了判决书这一种裁判文书，并不涉及裁定书。事实上，可以上诉的裁定书包括三种情形:管辖权异议、不予受理和驳回起诉。无论依旧法还是新法，这三种情形的裁定书均可以上诉。新民事诉讼法对此作了规定。
2.明确了程序缺陷案件发回重审的条件。原《民事诉讼法》第153条对程序瑕疵的规定，以“违反法定程序，可能影响案件正确判决”理由。对于上述事由的把握，因法官业务素质、文化水平不同或者因为认识不同，导致新民诉法出台以前，上级法院滥用发回重审的权利，也成了二审法官逃避审判责任的绝好借口。新《民事诉讼法》第170条删除了程序瑕疵原先所需要具备的“可能影响案件正确判决”的条件，并列举了“遗漏当事人”和“违法缺席判决”这两种典型的程序缺陷情形。立法的修改，有助于减少二审法官发回重审的自由裁量权。
3.发了明文规定案件发回重审的次数。原《民事诉讼法》对二审发回重审的次数未作规制，新《民事诉讼法》第170条第2款明确规定了重审后再次上诉的，二审法院不得再次发回重审，这便意味着无论是基于事实不清，还是程序瑕疵，发回重审均只能运用一次。
（二）新民诉法关于发回重审规定的短板
1、法律规定不能完整衔接。
新民事诉讼法170条第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。新司法实践中，案件繁冗复杂，如一起案件二审依据严重违反法律程序，发挥一审重新审理，发回重审的案件当事人以严重违反法律程序为由再次上诉，二审法院不能直接改判，依据上述第四项必须发回重审，但是170第二款对此有进行了限定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。有可能造成发条使用的冲突。
2、法律没有明确规定严重违反法律程序的情形
我们比较日本人、台湾、德国民事诉讼法，能够看到对于发回重审的情形有明确的法律规定，这是对上级法院对案件发回重审的限制，也是对当事人审级利益的保护，能够从根本上减少诉累，减少当事人的司法成本，节约司法资源。我国新民诉法仅仅规定原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，对于严重违反法律程序没有规定具体的情形，可谓系新民诉法对案件发回重审的不足。
3、未给当事人程序选择权。
一审案件违反法律程序，二审中双方当事人自愿放弃一审保护的审级利益，认可二审直接改判，笔者认为只要不违反法律规定，不侵害国家、集体、他人的利益，二审应予准许，而不能只按照案件发回重审来处理。建议对当事人赋予程序选择权。
注释：
奚 玮：《比较法视野下的我国民事诉讼发回重审制度》，《审判研究》2005年第四辑，法律出版社2005年9月版。
常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第649—650页。
沈达明：《比较民事诉讼法初论（下）》，中信出版社1991年版，第313页。
台湾地区《民事诉讼法典》
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