作者：邓琳慧
来源：《法制与社会》2017年第31期
作者简介：邓琳惠，西南石油大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。
某大酒店于2011年4月同某公司签订协议：乙方（某大酒店）委托甲方（某公司）寻找包厨，承包人由乙方管理，劳务费由甲方支付，乙方将支付额转交给甲方，承包期间有异议由甲方与包厨协商。罗某从2011年9月至2012年5月在某大酒店从事厨师工作，劳务费由包厨负责人苏某全部支付，某大酒店未同他签订合同，罗某在离职时要求酒店支付其没有签订劳动合同的工资差额，某大酒店以罗某不是其工作人员而是苏某招录的雇佣人员而拒绝给付，罗某不服诉至法院。
对于该案，法院判决某大酒店与罗某存在劳动关系，并支付其两倍的差额工资。法院认为劳动关系成立，要满足四个条件：
1.工作人员付出了劳动。
2.工作单位发放了工资。
3.工作人员同工作单位满足劳动法上的主体资质。
4.工作单位对工作人员有约束作用。
在该案中，显然双方主体符合以上几点，应承认两者存在劳动关系。
罗某诉某大酒店一案是典型的劳动争议案件，焦点在于当事人双方是构成劳动关系还是雇佣关系，其核心在于法院对案件的定性，定性要准确，就要对劳动关系和雇佣关系有正确的认识。
雇佣关系指受雇佣人运用自己所具备的技能服务于雇佣者，由雇佣者给予报酬而形成的法律关系。雇佣关系的双方是平等的，它的成立来源于双方建立的一方给予劳动力一方支付报酬的平等协议。同时，它具有以双方意思为主的特点，体现了民法上的意思自治原则。
劳动关系指产生于用人单位同劳动者之间，在劳动过程中得以体现的，由我国劳动法保护和调整的权利义务关系。它的主体必须一方是劳动者，另一方是用人单位，且与劳动过程不可分离，并具有纵向隶属关系与横向平等关系相互交叉特征，同时包括财产关系与人身关系的范畴。
本案中，罗某系苏某招聘，虽在酒店任职，但没有同酒店签订劳动合同，鉴于此，一种观点认为这种情况构成雇佣关系。该观点认为无论是雇佣关系还是劳动关系均属于民商事关系，签订雇佣合同或劳动合同必须符合民事合同订立的三要件，其中双方主体的意思表示要件对双方关系的认定有至关重要的作用，罗某与某大酒店没有成立劳动意思的契约表示，因此应当判定两者是雇佣关系。其次，原劳社会部《通知》第四条规定劳动者在被没有用工主体资质的单位或个人招录而为其工作的过程中，当他的利益受到侵害而得不到保障时，可请求法院让有用工主体资格且有过错的上级发包方对其损失承担用工主体责任。他们认为该规定区分了用人主体与用工主体的概念，用人主体泛指接受劳务的一方，而用工主体只能是用人单位。用工主体责任的承担不等于肯定劳动关系的存在，不能认为要求发包方承担用工主体责任就简单理解为存在劳动关系，即本案中不能将罗某有权请求酒店承担损失理解为双方有劳动关系。
笔者认为上述观点，一方面区别了用人主体与用工主体的概念，有它的可取性，但是只有在发包单位同劳动者成立劳动关系后，才有對其招录的劳动者承担用工主体责任的资格。另一方面，以意思表示来判定双方是否存在劳动关系可以简化问题，但司法实践中对合意的认定存在难度。本案中的罗某虽是由苏某招聘，但他与酒店之间实际上存在着从属关系，发包单位不光常常需要同承包方协商，共同指挥监督劳动者，而且劳动者的工资实际来源发包企业（实际是用某大酒店欠某公司的欠款支付），即具备了人身上和经济上的从属性，是符合劳动关系特征的。劳动关系体现了国家的干预性，劳社部发〔2005〕12号文件是为了更好的保护作为弱者一方的劳动者的权益，并对企业用工形式进行良好的规范，如果认为是雇佣关系，可能会造成发包方与承包方逃避法律的情形，因此笔者认为雇佣关系的说法不成立。
笔者认为罗某与某大酒店之间是劳动关系。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，表明劳动关系成立不再局限于劳动合同的有无。在本案中，罗某虽没有与酒店签订劳动合同，但两者存在用工的事实，构成事实劳动关系。
1.罗某与某大酒店符合劳动关系的主体要件。劳动关系的主体包括两个，一是劳动者，二是用人单位。劳动者指具有把自己的劳动力给他人使用的权利的自然人。这个自然人符合两个条件，一是达到法定年龄（我国规定为16岁）；二是具有劳动能力，例如身体是否健康、智力是否健全等，只有具有以上条件的自然人才能参与到劳动中并成为主体。用人单位指按照法律要求设立，能录用自然人作为员工，并对其进行指挥和支配，向其提供报酬的组织。我国《劳动法》和《劳动合同法》规定的用人单位种类包括企业、国家机关、个体经济组织、民办非企业单位等，涵盖范围广泛。本案中，罗某与某大酒店均符合劳动关系主体的资格，满足这一条件。
2.罗某与某大酒店具有从属关系。从属性是劳动关系最本质的属性，是判断劳动关系存在与否的最基础的标准。我国劳动法学界关于从属性的观点主要有三方面：人格从属性、组织从属性和经济从属性。人格从属性指劳动者的劳动是在命令下实施的，用人单位对员工有管理的权利，员工有服从单位安排的义务。原劳社部文件规定“劳动者受单位的管理”体现了人格从属性。本案中酒店与某公司签订的协议中表明罗某受酒店的管理，符合人格从属性。组织从属性指劳动者的工作内容是单位经济组织的一部分，属于工作单位的业务范围。原劳社部文件规定“劳动者的劳动是单位业务的组成部分”体现了组织从属性。本案中罗某从事的是厨师工作，某大酒店是住宿餐饮类企业，提供饮食是其业务范围之一，罗某的工作必然属于其业务组成。经济从属性指劳动者为工作单位创造财富，同时工作单位向其支付劳动力的对价。原劳社部文件规定“劳动者从事有报酬的劳动”体现了经济从属性。本案中罗某工资的实际支付人仍为酒店，符合经济从属性。
3.罗某与某大酒店有用工的事实。《劳动合同法》第7条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。此规定是对《劳动法》肯定的书面合同是构成劳动关系的绝对形式标准的补充，也确立了用工是建立劳动关系的标准，加强对劳动者的保护力度。同时，原劳社部发文件第二条规定的工资支付记录等能够证明劳动者身份的凭证可认定双方存在劳动关系。本案中，罗某向法院提交了某大酒店发放给他的暂住证、卫生法规知识培训证、兴业理财卡账户交易对账单、工作服等证据，充分说明了两者存在用工的事实。
解决劳动纠纷最基本的问题是劳动关系的认定，尽管我国劳动立法有相关规定，但实践中劳动纠纷的多样化使认定出现了不同程度的混乱。为此，笔者认为可采取形式要件与实质要件相结合的方法来认定劳动关系。
形式要件包括双方的主体资质和书面劳动合同。主体资格要遵循法律的规定即要求劳动者是年满十六周岁且有完全劳动能力或部分劳动能力的自然人，用人单位是“企事业单位、机关单位和民间各种社会组织团体”等，一般以工商登记为要件。书面劳动合同要求劳动关系的建立，原则上以签订合同作为成立的充分条件，双方的权利义务关系除法律規定以外在双方达成合意的内容内由劳动合同明确。形式要件从权利外观上保障双方的权益，是解决纠纷的有力证据。
实质要件包括合意、用工事实和从属性。劳动关系的成立是劳动者出卖劳动力与工作单位换得工作报酬，这种交换目的是双方在平等自愿的基础上通过合意达成的，即合意是劳动关系是否存在的关键因素之一。我国《劳动合同法》中规定了工作单位从用工之时起就与员工建立了劳动关系，只要劳动者在单位处工作，双方之间用工关系存在，即承认双方的事实劳动关系，并对其进行保护。从属性的存在与否是认定两者关系的核心，劳动关系一旦存在，作为劳动者的一方要听从工作单位的管理，并为其提供劳动，目的是通过让渡劳动力来获得生活资料。
一般情况下，符合以上两点就能认定主体之间劳动关系的存在，值得注意的是，在实践中，利用“合意”或者“用工”对同一案件进行判定，有时认定结果有矛盾，笔者认为此时应当在维护劳动者权益的情况下兼顾用人单位的利益，即以用工事实为主，仍无法判定时才兼顾考虑双方当事人的合意。同时，由于“从属性”标准的抽象性，可以随社会的发展不断扩充其内涵，导致在司法实践中审判人员自由裁量空间较大，对于“从属性”的考量应以事实为基础，保障对劳动双方的公平性。
确认劳动关系是解决劳动纠纷最基本的前提，当劳动者的合法权利受到侵害，法院又没有做出公正判决时，会造成劳动者认为法律不公的现象，有的甚至会引起劳动者破坏社会的行为。总之，确认劳动关系，除形式要件外，更重要的是实质要件，核心在于是否存在从属性，同时也要肯定用工事实并兼顾双方订立劳动协议时的合意。劳动关系的确认也要适当考虑立法的精神，《劳动法》等相关法律更倾向于保护劳动者合法权益，对纠纷的解决应当在以保护劳动者为根本原则上平衡好劳资双方的利益，才能从根本上减少社会矛盾的产生，促进社会的和谐。
