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今天谈的是法律适用方法论。话说，对法律适用的思维路径或者方法论，小编将其归纳为两种：一是从概念到逻辑，称为概念逻辑方法论；二是从政策到效果，称为政策效果方法论。 1、所谓概念逻辑方法论，是指认为法律制度是由精准的概念组成，概念之后是严密的逻辑；法律适用，就是针对案件事实，根据这套概念及逻辑进行处理，以此得出的结论应当是正确的结论。 2、所谓政策效果方法论，是指认为法律制度及其适用，只是公共政策选择的结果，但为保证适用法律的统一性和防止司法擅断，才法律制度赋予相应的概念及逻辑，概念及逻辑是为结论服务的。 这里，举两个例子说明这种方法论的区别。 例一，司法案件一则：到底雇佣与承揽的关系？ 农民某甲修建自家住宅，其将工程发包给一个了农民某乙，某乙找了民工丙、丁参与施工。在施工过程中，丙与丁不小心致建筑材料脱落，砸伤从施工现场路过的行人某戊。戊起诉至法院，要求甲、乙、丙、丁等四人承担侵权赔偿责任。对此，适用法律的思路有两种。 第一种思路：首先，确定甲与乙，或者甲与乙、丙、丁之间是承揽关系还是雇佣关系；其次，确定乙与丙、丁之间是承揽关系还是雇佣关系；最后，确定甲、乙、丙、丁各自以相应法律关系承担相应侵权责任。 第二种思路：首先，不是从甲、乙、丙、丁之间的合同关系思考问题，而从侵权责任构成角度思考问题，考量的因素包括：甲、乙、丙、丁之间对安全事故的防范责任及能力，受害人从外部判断和追究侵权责任的方便性和可能性等。 对两种思路的比较： 第一种思路，是从逻辑到问题，即选择绕开问题本身，借用中间概念及相应逻辑判断，得出适用法律的结论。其方法论有三个特点：一是不直接面对问题；二是将鲜活的生活强行拉入固定的概念及逻辑之中；三是在虚拟的概念逻辑中潜行。这三个特点，可用三个俗语分别形容：南辕北辙、削足适履、虚拟游戏。 第二种思路，是从问题到逻辑，即紧扣问题本身，围绕问题寻找相关的概念及逻辑，得出解决问题的自洽逻辑。其方法论有三个特点：一是直接面对问题，二是所涉概念及逻辑随均不离开所要解决的问题； 三是在真实的问题场景中取舍。这三个特点，同样可用三个俗语形容：紧随目标、实事求是、一箭穿心。 例二：诉讼对话一则：到底是管理性规定还是效力性规定？ 诉讼代理人某甲问：请问对方代理人，某某条规定，到底是管理性规定还是效力性规定？诉讼代理人某乙答：该条规定，本身并未标明自己是管理性规定还是效力性规定，因而不能一般地、庞统地讲这条规定是管理性规定还是效力性规定；它是管理性规定还是效力性规定，要看用在什么地方、什么情形、什么案件；因而，它既可能是管理性规定，也可能是效力性规定。 在这个事例中，甲的思维路径，就是概念逻辑方法论，即脱离问题讲概念与逻辑；乙的思维路径，就是政策效果方法论，即围绕问题谈概念与逻辑。 对以上两则事例的分析，让人想到一个问题：法学到底是不是一门科学？当然，小编认为这是一个“两小儿辩日”一样的问题，没有统一正确答案答案。因为，你认为它是科学它就是科学，你认为它不是科学它就不是科学。但是，小编同时认为，如果根据以上关于法律适用两种思维路径的区分，对这个问题还是可以得出一些有价值的结论。 要回答这个问题，必须首先弄明白什么是科学，所谓科学就是研究也揭示那些不以人们的意志为转移的规律。对科学作了如此的界定后，法学到底是不是科学的问题就好解决了。对此，小编的观点是：第一，法律制度背后的概念及逻辑不具有科学性，因为它是人为构建的东西，没有规律性可言，它更像是艺术品，而不是科学结论；第二，法律制度适用的效果则具有一定的规律性，同时以裁判效果为指引的裁判规则也具有一定规律性，因而这个角度讲，法学具有科学性。 可见，制度是用来解决问题的。但是，当我们习惯于用概念逻辑方法论来适用法律制度时，则可能会因制度而产生更多的问题，这样的法律制度则变成了制造问题的制度。比如对《农村土地承包法》第三十条的理解与适用问题，该条规定：“ 承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”这本是一条保护外嫁外女基本生存权益的法律制度，但在执行中个别地方有所走偏，使其变成了外嫁女争夺财产的制度，凭空制造出许多原本不该发生的纠纷。所幸的是，2015年年的《八民会纪要》对这种情形有所纠偏。 那么，在法律适用问题上，概念逻辑方法论是否还有价值？答案肯定还有价值，并且还有较大的价值。 首先，概念逻辑方法论，是学习法学和裁判方法论的基础，它是研习法律的最基础方法。现在存在的问题是，一些法律从业人员，仍然在用学习法律的基本方法来适用法律，即用概念逻辑方法论来适用法律，不懂得使用法律适用的政策效果方法论。有的人甚至把法律适用，弄得像中医一样在概念上行走。 同时，概念逻辑方法论，仍然是法律适用的必经途径。有两个原因：第一，在适用法律时，以政策效果方法论得出结论，实为寻找相应的法律制度及其所包含的概念与逻辑的过程，概念逻辑方法论与政策效果论两者具有一定重合性；第二，适用法律最后得出的裁判结果，必须接受相应法律制度及其所包含的概念与逻辑的检验，并以该相应法律制度及其所包含的概念与逻辑为包装，才能最后呈显并生效。 最后，概念逻辑方法论，在法律适用上，具有其独立的价值意义。第一，离开了概念逻辑方法论所提供的概念与逻辑的标准性，则难以保障法律适用的统一性与规范性。第二，离开了概念逻辑方法论所提供的概念与逻辑的裁断性，则难以保障法律适用的效率性。 |
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