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【正文】 根据契约内涵和契约自由原则可以引伸出契约不能强制签订的法学命题与法律结论，这一命题与结论早已成为法学共识和法律常识。强制缔约说的出现，却在法律认识与契约观念上对这一共识常识提出了巨大挑战。如果强制缔约获得承认，契约的概念将被改写，契约自由的原则与精神将受到扭曲，古老的契约制度也会被颠覆。在强制缔约的思潮下，有人甚至惊呼“契约已经死亡”。所幸的是，强制缔约说没有也没能充分论证强制缔约的法律可能与可行。笔者经深入思考认定，强制缔约在法学上不仅是不科学的概念，还是一个伪命题。强制缔约说非但没有任何法学价值而且还具有重大危害，很有必要对之进行彻底批判与全面否定。 一、强制缔约说及其主要法律思想 强制缔约说不是什么法学理论与学说，而是现实中人们关于契约可以强制或强迫签订的认识、思想、观念和主张的总称。强制缔约过去在我国一直是鲜为人们注意的问题，在相关法学研究中也往往只有只言片语。按照强制缔约说所持的强制性合同亦即强制缔约的观点，[1]我国内陆较早研究强制缔约问题的人当属尹田教授。[2]经中国期刊全文数据库检索可知，自上世纪八十年代初起，强制缔约的提法或概念便开始出现在相关学术研究中，九十年代后逐渐多见，提及强制缔约的文章已达四百多篇。从2003年至今，陆续有二十多篇专门探讨强制缔约的文章在各类期刊发表。这些专论，都是介绍、阐释与倡导强制缔约及强制缔约制度之作，其中偶尔见到的反思也是基于肯定强制缔约的基础上。近年来，强制缔约还成了国内学位论文的热点选题。据不完全统计，已有十五名学子通过研究强制缔约问题拿到了法学或法律硕士学位。此外，还有不少涉及强制缔约问题的相关性专论发表。人们试图用强制缔约的思维去思考和解决诸如拒载、拒卖等特定的现实法律问题，并就强制缔约制度在中国的构建与完善展开讨论。上述现状表明，强制缔约问题在法学法律界受到了一定的关注与重视，强制缔约说已在中国确立并得到了比较广泛的传播。 有关文献显示，一些台湾民法学者也曾探讨过强制缔约问题。但这方面的学术讨论多属附带性研究，即只在有关民法论著或教材中有所涉及，尚未发现有专门研究强制缔约的专论与著作。内陆作者在探讨强制缔约问题时，常常援引台湾学者的有关观点。 强制缔约说主要围绕如下问题与内容展开讨论：强制缔约的概念、强制缔约产生的历史背景、原因或必要性、强制缔约的本质、强制缔约的分类、强制缔约的作用或意义、强制缔约的法律后果、强制缔约制度及其完善、强制缔约的中国化和扩大化，等等。 强制缔约说普遍重视强制缔约问题的背景研究。强制缔约问题的产生，主要与强制性合同及其立法的出现与兴起有关。据有关文献，强制性合同于二十世纪初出现在德国、法国等欧洲大陆法系国家中，其产生有着特定的历史背景与原因。“在法国，强制性合同这一概念是在本世纪中期在学说上出现的。强制性合同是法国‘统制经济’（即国家对经济实行宏观调控的一种经济模式）的特征之一，是法国合同法在现代变化的重要标志之一”。[3]还有观点认为：“强制合同的出现是由于法律上个人本位和自由主义理论被社会本位和国家干预主义所替代。强制合同在现代社会中是作为维护社会秩序、实现社会公正、促进社会福利、社会保障的手段，是国家基于社会公共利益对合同自由原则进行限制的结果，有时是基于对于权利人滥用自己权利的惩罚”。[4] 强制缔约的概念是强制缔约说中最基本的问题，但定义时却众说纷纭。据有关资料，最早界定强制缔约概念与研究强制性合同的文献出现在二十世纪早期的德国。德国学者尼佩代认为：“强制缔约，是指根据法律制度规范及其解释，为一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的合同的义务”。[5]台湾学者王泽鉴先生则把强制缔约解释为“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当的理由不得拒绝承诺”。[6]这一定义，由于简明通俗而被内陆论者普遍认同与援引。 关于强制缔约本质的认识是强制缔约说的核心思想，也是强制缔约的理论基础。强制缔约说一致认为，强制缔约的本质是对契约自由即合同自由的限制。“在现代社会中，合同自由受到了越来越多的来自事实或者法律（包括立法与司法）方面的限制，强制缔约即属于这些限制措施中的一种，并被认为是合同法在现代变化的重要标志之一”。[7]在讨论强制缔约的本质时，强制缔约说常常还对强制缔约的必要性、功能或作用进行阐释或概括：“现代社会贫富悬殊的现象普遍、大企业林立、接近信息的机会也不均等，造成缔约地位的不平等，为了保障人们基本需求的满足、确保缔约的公平、或确保当事人已就缔约事项已充分了解，因此，有强制缔约的规定……这些都是对于合同自由的限制”。[8]还有观点认为：“强制缔约作为限制当事人合同自由的法律措施，其正当的重大事由是：基于对社会大众生存利益的保护；基于对生命健康利益的保护；基于对特定弱者利益的保护；基于对国家利益和社会公共利益的保护”。[9] 强制缔约的法律后果是强制缔约说的重要研究对象。关于强制缔约的法律后果，强制缔约说存在很大的认识分歧。“缔约义务人无正当理由而拒绝缔约，致相对人以损害，应负损害赔偿责任。此外，为避免将来发生损害，也可以主张除去妨害缔约的侵权行为。它们在德国、中国台湾的民法上属于侵权责任”。[10]有人则认为：“在我国目前立法确定的侵权责任的规范前提下，以及违反强制缔约义务承担方式的特殊性，不宜将其纳入侵权责任……违反强制缔约义务的责任承担方式主要是要求公共服务部门的‘实际履行’强制缔约义务”。[11]还有人将不同种类的强制缔约在法律后果上作区别分析：“在直接的强制缔约中，如果受要约人违反强制缔约义务，则要约人可以向法院起诉强制受要约人为承诺的意思表示，从而使合同成立，即要约人可以诉请法院强制成立合同”，在间接的强制缔约中，“当受要约人违反强制缔约义务而拒绝订立合同时，要约人是否可以诉请受要约人为承诺，强制合同成立？我国台湾地区学者认为，此时当事人之间不能成立合同，要约人只能请求损害赔偿。在法国，依1986年12月1日命令之第36条第2款的规定，应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定。[12]有的学者则明确地主张：“在相对人需要缔约，责令缔约义务人缔约又不违反现代伦理的情况下，应当强制缔约义务人与相对人签订合同”。[13] 尽管在强制缔约的具体问题上人们还存在着一些认识分歧，但我国法学法律界至今并没有对强制缔约提出过任何异议或批判。很多学者虽然没有对强制缔约问题进行过专门研究，但在相关学术研究中却并不忌讳和排斥强制缔约一词的使用。 我国现行的民事法律中还没有出现过强制缔约的字眼，但有些规定却被强制缔约说解读为强制缔约规定或制度。有关立法研究成果显示，法学家们正努力让强制缔约一词在未来的中国民法典里亮相。在梁慧星教授主持编写《中国民法典：合同编条文建议稿》（总则）中，第十六条便以强制缔约为条目并作出了如下的立法设计：承诺是受要约人的权利，但邮政、电信、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业单位负有缔约义务，非有正当理由，不得拒绝用户的缔约请求。医院及医生非有正当理由不得拒绝诊疗、检验或者调剂处方。餐饮业经营者非有正当理由，不得拒绝消费者的就餐请求。旅店业经营者非有正当理由，不得拒绝消费者的住宿请求。出租车司机非有正当理由，不得拒载。[14] 二、强制缔约是不科学的概念与命题 任何一个法学法律新概念的诞生，都要经受住科学与否的论证与质问。根据一般常识和法理，可以从概念的产生是否具有必要性与可行性两方面对其科学性进行评断。尽管强制缔约的概念早已产生，但关于强制缔约的论证往往只局限于必要性分析而忽略了可行性研究。认真研究强制缔约说的主要思想及其指向的民事立法后可以断定：强制缔约是不科学的概念与命题，而强制缔约说则是完全错误的法律思想与认识。 （一）错误判断契约法的发展趋势 概念是客观事物的本质在人们头脑中的反映。根据一般法理，一个法学法律新概念的诞生，宏观上必须存在适合其生长的社会法律土壤即符合法律发展的一般理念与历史潮流，微观上还要具有一定的现实需要，如产生了新的法律现象且不能用现有的法律概念进行概括和解释，或者是旧概念由于法律发展存在重大局限性而应由新概念取代。而强制缔约概念的产生，并不具备这样的条件。 在法律认识上，强制缔约说对契约法的发展趋势作出了错误判断。一方面，将限制契约自由视为契约法的发展趋势。另一方面，将强化国家干预与限制契约自由等同起来。法律判断与基本法律认识的错误，反映了命题前提条件的缺失，也从根本上导致了强制缔约的先天缺陷。 契约自由从绝对化走向相对化，对契约行为进行必要的国家干预，的确是近现代契约法发展的重要特点。但是，根据现代法治发展的基本规律与法律演进的一般特点，契约法无论如何发展，都不会改变契约自由逐渐扩大及其法律保障不断增强的历史发展趋势。不断收缩国家权力，切实保障契约自由和契约正义，让国家干预科学化、适度化和合理化，才是现代契约法发展的目标与归宿。国家干预与契约自由虽然存在着一定的联系，但实施国家干预并不等于限制契约自由，更不能从国家干预引伸出强制缔约的命题与结论。基于保障契约正义的需要而实施的国家干预虽然有时会使契约活动受到一定的法律限制，但这些限制在法理和法律价值上都被认为是必要而正当的，其中很多国家干预措施还是保障契约自由的措施。除非干预过滥过度，契约自由的法律根基不会因为国家干预的出现或强化受到摇动，契约自由的精神与灵魂也不会受到丝毫损害。 从法律技术上看，近现代民法契约法也没有创制强制缔约概念的客观需要。强制缔约指向的特定立法主要是传统民法规定的与缔约相关的义务，或称为缔约性义务。缔约性义务直接来源于国家法律对特定民事活动的干预，是预先为特定契约活动设定的义务，有对特定行为进行强制干预的目的但并无强制缔约之初衷。以强制缔约对缔约性义务进行的新概括非但不高明，还是对特定立法规定精神与本质的误解与歪曲。从法理上分析，缔约性义务与强制缔约由于彼此具有不同的含意而不能相提并论。契约是双方或多方法律行为，如果可以强制缔约，那也应当是对各方的强制。一方当事人有缔约的义务并不等于契约可以强制签订，这是最简单不过的法理。 （二）缺乏法理法律上的正当性 用现代法治观念审视，强制缔约的概念在形式上是反传统的，在本质上则是反自由的。科学、民主（自由）与法律并行不悖，强制缔约的反自由属性从根本上决定了其不科学性和法理法律上的非正当性。民法的本质是权利法，而强制缔约的内涵、本质及主张却是与民法奉行的自由理念严重相悖的，反自由的强制缔约在法理上和逻辑上都不可能被民法契约法所接纳。 强制缔约的非正当性表现在其不适当地剥夺了法律赋予民事主体进行契约活动的意思自治权利即契约自由权。从本质与功能看，强制缔约是剥夺契约自由的方法与手段。允许以强制缔约的方式对契约活动进行干预，结果只会导致契约自由被剥夺而不是契约自由被限制。关于这一点，连强制缔约说也不得不承认。如有人说：“我国合同法第38条、第289条的规定也体现了通过强制缔约保护弱势相对人的立法趋势。这些强迫当事人订立契约的法律规定背离了契约自由原则，或者取消了当事人订立契约的自由及不订立契约的自由，或者取消了当事人确定其契约权利义务的自由”。[15] 强制缔约的非正当性还表现在其具有损害契约正义的消极功能或负面作用。按照强制缔约说的观点，为了实现契约正义，相当一些契约是可以强制签订的。强制缔约假契约正义之名行剥夺契约自由之实，其反自由的本质是无法辩解的。尽管强制缔约说一直不遗余力地证明强制缔约的法律正当性，但都是枉然和徒劳的。不少文章将强制缔约视为实现契约正义的方法与手段，这完全是颠倒黑白和混淆是非。强制缔约说论及的契约正义其实并非由强制缔约所带来，而是切实保障契约自由和法律对契约活动进行必要国家干预的逻辑结果。相反，如果通过强制缔约干预契约活动，在剥夺契约自由的同时必然会损害契约正义，如冲击正常的契约秩序、影响交易安全和让特定当事人享受了不该享受的权利或承担本不应承担的法律义务等。 在法律正义观念已经深入人心的今天，宣扬强制缔约无异于提倡强迫交易、否定契约自由和抛弃契约正义。 （三）违反民事立法的一般规律 从法理和法律功能上看，契约是保障自由的法律手段而不是剥夺或限制自由的法律手段。契约是民事活动当事人意思自治的基本法律形式，是进行商品交换或权利转换的法律工具，也是保障民事权利的法律方法。利用强制缔约对契约活动进行法律干预，在法律方法上犯了工具使用的错误，其后果是极其严重的。 从法律方法上看，以强制缔约限制契约自由的观念与做法是错误的：1、强制契约只具有剥夺契约自由的功能而没有限制契约自由的功能。对于自身功能的认识错误，必然会影响强制缔约限制契约自由之初衷的实现。强制缔约理念与契约内涵的重大冲突是无法调和的。契约需要各方当事人的合意，但在强制契约的理念中这种合意竟然是可以忽略的，这哪里是限制契约自由而分明是赤裸裸的剥夺契约自由。若如此，何必假强制缔约之名以行，直接规定当事人为或不为一定行为岂不是更省事；2、强制缔约严重违反民事活动的基本规律。强制缔约以国家意志取代当事人的意思自治，这是违反民事活动的客观规律和民法基本原则的。民法奉行意思自治原则并排斥强制缔约，是由于民事活动复杂多样且当事人具有不同的目的与需要，国家包办代办只会导致契约自由原则受到损害和影响契约目的实现。此外，契约中包含的各种利害关系的平衡需要通过意思自治解决，而强制缔约只会使各种利害关系复杂化和尖锐化；3、将强制缔约作为国家干预方法使用是不科学和错误的。其一，一切国家干预都必须具有法律正当性，而强制缔约却反自由和不正当的；其二，将强制缔约作为国家干预使用在方法论上是不科学的。对契约行为进行国家干预，必须尊重契约的基本原理和契约立法的一般规律。契约并不是国家管理社会的法律工具，以强制缔约方式对契约活动进行国家干预是不适当的。如确有需要，契约法可以对契约活动的主体、内容和形式上等方面进行直接禁止或限制，不宜也不能通过契约方式强制当事人为或不为一定的行为。通过强制缔约进行国家干预不仅不科学的，而且还多此一举；其三，强制缔约还违反国家干预的合理原则。缺乏合法性和违反契约一般理论的强制缔约是有损契约公正的不合理干预，不符合国家干预的一般原则。近现代民法契约法已经发展了足够的国家干预方式方法，根本不需要借助违反民事立法要求的强制缔约。 从后果上看，契约不能承受强制缔约之重。要知道，契约及其承载的民事权利是极其脆弱的。如果说契约不得不面对各种外来侵害，包括不当权力、暴力和强势地位的侵害，那么它无论如何也容忍不了来自契约内部的侵害。将强制缔约作为国家干预措施使用，无异于以契约侵害契约即强迫自残，这是在手段上是极其残忍和错误的，契约及契约法会本能地作出反对与抵制。 （四）严重违反法律逻辑 强制缔约说中存在很多严重违反法律逻辑的错误，是突出的问题是：1、违反定义规则。在普通逻辑学中，“定义必须相应相称”是一条重要的定义规则。根据定义规则的要求，强制缔约的概念应就如何强制缔结契约进行解释。但在各种强制缔约概念的表述中，人们几乎见不到强制缔结契约的关键性内容，这也是造成强制缔约法律后果众说纷纭的重要原因。假若定义中没有强制缔结契约的基本主张与意图，那就根本没有提出强制缔约概念与命题的必要；2、违反逻辑推理。强制缔约指向的法律现象，主要是法律规定的当事人应当承担的与缔约相关的义务，将缔约性义务与强制缔约划等号，在逻辑与法理上都是无法自圆其说的。强制缔约与缔约性义务是两个完全不同的概念，违反缔约性义务在法理和逻辑上与强制缔约并无必然关系。当事人违反缔约性义务，应当视具体情形不同承担法律规定的特定责任而不能强制缔约，强制缔约从来就不是一种民事责任形式；3、随意偷换概念。偷换概念是违反同一律的逻辑错误，强制缔约说中存在不少此类错误。如将强制缔约与“强制性合同”混为一谈、将缔约的强制性义务视为强制缔约、将强制缔约与法律推定合同成立等同起来和将不得拒绝相对人缔约请求的法律限制视为强制缔约，等等。 关于强制缔约后果的重大认识分歧，也从另一个侧面反映了强制缔约说的思维与逻辑混乱。强制缔约说通常认为强制缔约是强制性合同的产物，但有人却将强制合同视为强制缔约的法律后果：“强制缔约义务是法定的，对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同”。[16]面对各种混乱认识，人们不免要产生困惑：强制缔约究竟是一种法律义务还是法律后果？如是义务，这种义务因何产生？如属法律后果，它违反了什么义务？强制缔约说主张侵权说，但违反强制缔约的义务，究竟侵害了什么权？在契约都不能确定成立的前提下，肯定不是侵害契约权利。而在排除契约权的情况下，除了由缔约过失派生的权利外，又怎么能用契约法加以调整？再如强制履行说，既然契约成立与否和有效无效都尚未确定，强制履行的事实根据与法律根据又何在？这些疑问，想必强制缔约说很难作出正确回答。 （五）曲解契约自由原则 在强制缔约说中，强制缔约的法律本质被解读为限制契约自由的手段，或者将强制缔约视为限制契约自由的国家干预措施，这是对契约自由的曲解。 强制缔约曲解契约自由从践踏契约开始。契约自由不仅是契约确立的基本原则，也是契约的重要内涵与本质要求。已经沿用了两百多年的《法国民法典》第1101条规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”[17]该法第1134条还规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”。[18]如今，“契约是当事人之间的法律”这一法律观念已经深入人心。契约的尊贵法律地位，是由当事人的合意或者说是契约自由所造就的。纵观世界民事法律的发展历史，自从契约自由原则确立后，还没有任何国家的法律对法国民法典界定的契约定义进行过实质性变更。契约的本质内涵告诉我们，没有契约自由就没有真正的契约。但在强制缔约说中，契约的定义却被不适当地改写了：契约中的合意有时是可以忽略的，某些契约是可以强制强迫签订的。作为反契约与反自由的概念与命题，强制缔约的提出，不仅粗暴地践踏了契约，也肢解扭曲了契约中最珍贵的元素、精神和灵魂——契约自由。 强制缔约曲解契约自由还表现在片面认识契约自由。契约自由是近现代契约法公认的基本原则，也是契约法的根基和灵魂。契约自由具有丰富而特定的内涵，主要包括是否缔结契约的自由、选择缔约当事人的自由和选择契约内容的自由。强制缔约说对此虽无异议，但它并没能正确理解和真正认识契约自由的精神实质。 对契约活动进行必要的法律限制并不等于限制契约自由，也不当然以牺牲契约自由为代价。从民事行为分类上看，契约行为是双方或多方民事（法律）行为，契约自由是契约各方当事人的自由而不是一方或数方当事人的自由，对契约自由的限制也应当是对各方当事人的限制。民事法律的确存在对契约自由的限制，如对契约内容的限制和对契约形式的限制等，但这些限制是在尊重契约行为属性基础上的所作的整体限制。换言之，对契约自由的限制是普遍适用于契约活动中的各方当事人的。仅对一方或数方当事人人而不是针对全部当事人的法律限制，或者仅针对契约活动中某一特定行为的限制，一般不能看作限制契约自由。在很多情形下，单边的法律限制在性质上甚至属于保障契约自由的措施与手段。循此思路考察强制缔约说指向的各种特定立法，我们会惊奇地发现强制缔约说认定的所谓限制契约自由的规定，全都是保障契约自由的法律措施。这一发现与结论，从法律调整的实际功能上证明了强制缔约的荒谬与可笑，也充分反映出强制缔约说关于契约自由认识的肤浅与片面。 以特定营业行为的法律规制为例，强制缔约说认为营业者不能无故拒绝消费者缔约要求的规定是法律对营业者契约自由的限制。这一认识与判断，即使按照强制缔约的思维与逻辑进行判断也是不能成立的。营业者选择契约相对人的自由表面上虽然被法律限制了，但相对人的签约自由却因此获得了保障。契约自由与否至多是在双方之间构成了对冲与平衡，怎么能够据此得出法律限制契约自由的结论呢？而如果撇开强制缔约的思维与逻辑，我们将会获得完全相反的结论——此类法律规定纯粹是保障契约自由的措施与手段。其实，特定营业行为本身已充分反映了营业者的缔约意愿和契约自由，即营业者已经以公开营业的方式拥有了不特定对象进行特定契约活动的自由并获得法律保护。限制营业者随意选择相对人的规定虽然一定程度上反映了保护消费者合法权益包括契约自由的立法意图，但也是保障正常营业活动的必要法律措施，这是尊重营业意愿前提下所进行的限制。在法治社会里，契约自由是相对的自由而不是绝对的自由。限制营业者随意选择相对人的立法目的不是为了限制营业者的契约自由，而是出于防止契约自由绝对化、保障营业行为的基本社会价值或意义、提倡诚信经营和反歧视之必须。所以，关于特定营业行为的法律限制，在总体上应作保障契约自由的法律措施看待。强制缔约说对契约自由的认识偏差，很大程度上源于对国家干预的误解和曲解。或许在强制缔约说眼里，国家干预与契约自由是不可调和的，国家干预决不会有好事而只会限制契约自由。强制缔约说之所以会犯如此简单的错误，是因为其并没有正确认识国家干预的基本价值与功能。 关于强制缔约本质的认识错误，还说明了对强制缔约基本功能的无知。强制缔约是剥夺契约自由的不当方法与手段，强制缔约说不会也不愿作出这样贬损自己的解说。但是，强制缔约说在误解曲解契约自由的时候，实际上已在角色定位或功能认识上完全迷失了自己。这种迷失与无知，充分显露了强制缔约说的拙劣。强制缔约是什么、可以做什么和应该做什么？强制缔约说还没有真正弄明白。 综上所述，强制缔约是在错误理解契约自由和国家干预基础上产生的不科学概念与命题，是对特定民事立法的精神实质缺乏正确认识的结果。 三、强制缔约制度是虚拟的制度 不科学的概念不可能造就科学的法律制度，这既是基本推理也是最简单的法理。对强制缔约进行制度性考察后笔者发现，强制缔约不仅是错误的命题，还是一个伪命题。只要严格奉行契约自由原则，强制缔约在过去、现在不可能，在将来也不可能。所谓的强制缔约制度，不过是强制缔约说误解曲解法律想当然虚拟的制度。 （一）现实中没有强制缔约制度 之所以说强制缔约及其制度是伪命题，是因为在承认契约自由原则的国家里，从来没有出现过严格意义上的强制缔约规定与制度。这决不主观臆断和对强制缔约说的肆意污蔑，而是进行严密学术考察和批判后得出的可靠结论。强制缔约命题的错误与虚伪，也从根本上否定了创制强制缔约制度的理论可能性。 1、强制缔约制度只存在于强制缔约说中。强制缔约制度只存在于强制缔约说错误认识法律而形成的虚幻意识中，强制缔约说所援引的法律规定根本不是什么强制缔约规定，而是与缔约相关或不相关的法律规定。强制缔约说指向的法律规定并没有任何错误，错误的是强加其中的强制缔约观念。将特定立法视为强制缔约制度，是强制缔约说误解曲解法律的认识结果。法律规定是法律制度的基础，但强制缔约说至今仍没能提供直接支持其基本观点即契约可以强制强迫签订的立法例证。 我国保险法第十一条规定其实有意无意地隐藏或包含着强制缔约的思想，不知何故强制缔约说却从未注意过。该条第二款规定：“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”。言外之意，“必须保险”即强制保险合同是可以强制签订的。法条中的强制缔约含意或许是立法表述失误造成的立法歧义，可以肯定的是，关于强制保险合同的具体立法并不支持这种反向解读。换言之，这一规定并不是关于强制缔约的规定或制度。 2、虚拟的强制缔约制度不可能产生强制缔约的法律后果。所谓的强制缔约制度只是借助相关民事法律规定或制度制造的虚幻景象，完全不能产生强制缔约说所期待的强制签订契约的法律后果。以我国立法为例，被强制缔约说视为强制缔约典型形式的强制保险合同，尽管其名称带有强制一词，但也不能强制当事人签订。如国务院2006年颁布的《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十九条明确规定：“机动车所有人、管理人未按照规定投保机动车交通事故责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留机动车，通知机动车所有人、管理人依照规定投保，处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的2倍罚款”。这一规定，在具体立法上否决了保险法第十一条第二款规定中由于立法歧义可能包含的强制缔约思想。为了避免形成不必要的误解误导，建议将来修改保险法时取消第十一条第二款规定。 3、创制强制缔约制度缺乏现实可能性。现实法律中尽管没有强制缔约制度，但能否根据强制缔约说创制强制缔约制度？笔者对此持否定态度，因为：（1）创制强制缔约制度缺乏正当性与基本的逻辑条件。强制缔约的反自由本质与非正当性从根本上决定了强制缔约制度不可能诞生，因为正当性是任何法律制度的基础。制度缔约制度是基于强制缔约的概念与观念而产生的制度，概念与命题的不科学已从逻辑上制约着强制缔约从法律观念发展为法律制度；（2）创制强制缔约制度缺乏基本的理论条件。从法理上看，任何法律新制度都必须有足够的具有一定共性的法律规定支持。而强制缔约说指向的各种法律规定，不但缺乏强制缔约的共性，而且无一具有强制缔约的特性。在其中，还包括相当一部分与契约毫不相关的规定，如关于优先权、抵押权、补偿权请求权和专利强制许可的法律规定等。这说明，创制强制缔约制度的基本理论条件并不具备；（3）没有创制强制缔约制度之必要。既有的法律制度早以解决了强制缔约说指向的一切法律现实问题，我们可以通过完善合同法律制度特别是其中的国家干预规定实现与保障契约正义，强制缔约其实毫无用武之地。 (二）强制缔约制度是虚拟的制度 在法律认识上一厢情愿地将有关法律规定特别是契约法中的某些强制性规定想当然地虚拟为强制缔约制度，强制缔约说大有张冠李戴、指鹿为马和掠人之美之嫌。虚拟的强制缔约制度对传统民事法律规定或制度的误解歪曲主要表现在如下三方面： 1、将强制性合同视为强制缔约。从德国学者所下的定义载体看，强制缔约的概念来源于强制性合同研究，尹田教授提出的强制缔约问题也是与法国的强制性合同研究相关联。强制缔约说列举的法例，不少与强制性合同规定密切相关。强制缔约说通常从强制性合同分析入手导出强制缔约，然后通过强制性合同产生的社会背景探讨强制缔约的必要性，有些人则干脆将强制缔约与强制性合同直接视为同一或混为一谈。 根据合同分类原理将合同划分为强制性合同与非强制性合同并分别定义是可能可行的，其前提是关于强制的解释不能突破契约概念限制和冲击契约自由原则。根据强制性合同的理论解释相关法律规定，也是可以接受的。正因为如此，笔者不但没有否认否定有关文献提及的强制性合同，并且还主张应坦然接纳我国法律规定的带有一定法律强制的合同如机动车交通事故责任强制保险合同、火车运输强制保险合同和依合同法第三十八条规定产生的指令性合同等。这些强制性合同，有的还是计划经济时代的法律遗传，但它们既没有违反契约自由原则，也没有强制缔约的属性。如指令性合同具有行政法律与民事法律的双重法律属性，只对特定当事人的行为构成约束而不会对相对人形成限制。指令性合同在本质上是特定国家机关行使特定国家权力如决策权的产物，在契约法上仍应作为缔约者（被指令方）的意思表示对待并被视为自愿。签订强制保险合同则是民事主体进行特定民事活动而应承担的法定义务，确实不愿签订强制保险合同，当事人可以放弃参与特定的民事活动，如放弃机动车的使用或不乘坐火车。但也应当指出，火车票价中包含有强制保险费，这种捆绑型搭车式的立法是不符合现代法治要求的。 但接受强制性合同并不等于承认强制缔约。以强制性合同作为逻辑起点和问题中心进行相关法学研究并没有错，从此角度看，强制缔约说的初衷与善意或许不容怀疑。但是，根据强制性合同引伸出强制缔约的命题或契约可以强制签订的法律判断却是大错特错的。强制性合同在法律语境中如何转换为强制缔约，为何要转换，转换有什么依据，强制缔约说始终没有给出合理解释。 强制缔约说将强制性合同与强制缔约与混为一谈，或者从强制性合同中导出强制缔约的命题，都是极其错误的：（1）强制性合同与强制缔约是不能互相替代的概念。强制性合同与强制缔约是不同的概念，两者不能互相替代。从概念本身看，强制性合同与强制缔约不可能有相同的内涵；从词性看，强制缔约为动词而强制性合同为名词，两者不可能同一；从性质上看，强制性合同具有正当性而强制缔约具有非正当性，两者没有同一或互相转换的可能。即使按照强制缔约说的思维，至多也只能说强制缔约是强制性合同的要求或违反强制性合同的结果；（2）强制性合同不能转换为强制缔约。强制性合同既不是强制缔约的结果，也不能从中推导出强制缔约的法律命题、判断与结论。一方面，强制缔约说需要依赖强制性合同解释，这足以表明强制性合同不是强制缔约的产物。另一方面，强制性合同也不会产生强制缔约的法律后果。强制性合同只是一种带有某些法律强制特征的合同，与强制缔约没有丝毫的联系。法律虽然对合同进行某些强制性干预，但并没有对合同的签订构成直接强制，故不能根据强制性合同从法理或法律逻辑上推导出可以强制签订契约的结论。合同行为违反法律的强制性规定，一般只造成合同无效的后果而不是强制缔约；（3）强制性合同的产生不是为了强制缔约而是有其特定目的。强制性合同及其理论的产生有其特定的目的与动机，这可以从合同分类理论上加以分析认识。研究强制性合同目的与价值应该是通过合同分类充分认识契约的国家干预方法、手段或法律强制的对象、程度、方法和手段，保障契约正义在内的社会正义。国家干预或法律强制都具有丰富的内涵，而强制缔约说将各种强制性合同都简单地曲解为强制缔约，这完全违背了合同分类理论与相关立法之初衷；（4）强制性合同没有强制缔约的法律特性与共性。国家对契约活动的干预出于各种不同的目的与需要，不同类型的强制性合同可能有其不同的法律性质，强制方式和强制力大小也会存在差异。在各种强制性合同中，都不存在强制缔约的特性与共性。强制性合同只是合同分类的结果，其复杂性从客观上制约着其发展为强制缔约制度。强制缔约说将强制性合同不适当地转换为强制缔约制度不但缺乏法律依据，也缺乏理论依据。 2、将缔约行为限制视为强制缔约。对缔约行为的法律限制主要包括要约限制和承诺限制。对当事人的缔约行为进行限制既是契约原理的一般要求，也是法律对契约活动进行国家干预的一种方式。如我国《合同法》第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。这一规定，是对承运人要约行为的必要限制，却被强制缔约说错误地认定为典型的强制缔约规范。广而推之，将法律规定的公用事业、一般商业单位不能无故拒绝消费者的缔约请求视为强制缔约规范同样是错误的。事实上，此类规定属于限制缔约行为的一般立法，其理论根据是传统民法学中的一般契约理论，如契约成立理论等。 用强制缔约或强制承诺的思维解释特定营业行为的法律规制，首先反映了强制缔约说的认识局限。在强制缔约说中，关于营业行为在合同成立中的法律限制被看作对承诺的限制。台湾学者王泽鉴所下的强制缔约概念，便是以不得拒绝承诺为要义。这种观点，在法律认识与实践上形成了很大的误导。如有人说：“我国的公交车运营就划入强制缔约范畴，即公交车负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺”。[19]可见，强制缔约说对营业行为的法律定性，还停留在传统民法学的陈旧认识里。而按照现代民法的理论与规定，营业行为应作要约看待。 现代要约理论不仅完善了契约法理论，还为特定营业行为的法律规制提供了充分的理论依据。传统民法学认为，契约的订立须经过要约与承诺两个阶段。由于传统民法学强调要约必须向特定的当事人发出，营业行为过去仅被视为要约邀请。在现代民法和民法学中，为了充分保障广大公众和消费者的合法权益，要约构成已不再要求向特定的当事人发出。有关民法论著指出：“不特定的人可否为要约的相对人，大陆法系持肯定态度，如商店柜台里陈列的商品、自动售货机、市内公共交通运输、悬赏广告等也视为要约”。[20]我国合同法第十四条明确规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。合同法第十五条第二款又规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。同理，某些特定营业行为在法律上也可以视为要约，公众与消费者可随时行使承诺权。消费者一旦承诺特定合同便告成立，公用事业和一般商业单位当然不能无理拒绝。 用强制缔约的思维看待特定营业行为的法律规制，还表明强制缔约说对传统民法与契约法的基本功能缺乏全面认识。公开营业是一种具有复杂民事法律属性的活动或行为，它不仅充分反映营业者进行特定契约活动的意愿而具有契约法律属性，而且是其对社会和广大公众作出的具有法律意义的承诺。这种承诺并非契约法中或契约成立意义上的承诺，而是作为单方民事法律行为的承诺并具有一般民事法律属性，它在获得法律保护的同时也受到多重法律限制。对特定营业行为的法律规制，除了契约成立理论与制度外，还有很多相关的民法理论与制度支持，如诚实信用原则、缔约过失责任、过错原理和具有反歧视功能的禁止权利滥用原则等，根本无需借助不科学不正当的强制缔约。 3、将法律推定合同成立视为强制缔约。将法律推定合同成立视为强制缔约是强制缔约说的又一大“发明”。如有人将“台湾地区民法”第530条规定（其规定内容是：“有承受委托处理一定事务之公然表示者，如对于该事务之委托，不即为拒绝之通知时，视为允受委托”。）视为强制缔约规定。[21]据有关文献，法国法律中推定合同成立的法例主要表现为同意的必要性的绝对消灭。在符合1948年9月1日法律第59号令规定的情况下，所有人被强制依照一定条件，“同意将房屋出租给先前因子女多而被拒绝的家庭，并与之订立至少为期三年的租货合同”……当事人的同意对于合同的成立不再具有必要性，而在当事人违反法律规定不订立合同或不与特定的人订立合同时，法律的制裁方法也常常较为严重，这表现为一般情况下，合同被视为成立。[22]按照强制缔约说的观点与逻辑，法国法律中的关于“同意”的推定，自然也属于强制缔约。 从表面上看，法律推定排除了特定主体的意思表示拘束，但其实质却是根据既有事实对特定主体真实意思表示的确认或弥补。将有关的法律推定作为强制缔约看待对待是没有任何法理根据的，理由是：（1）法律推定制度早已有之，并非强制缔约首创，推定合同成立与强制缔约完全是风牛马不相及的事情。更何况，推定合同成立不能随意推定而必须根据各方当事人订立合同的具体情况进行合理推定而不能凭空或仅凭一方当事人的意愿推定；（2）法律推定的适用范畴非常广泛，并非仅适用于契约法领域。既存在于实体法律中，也存在于程序法律中。如我国《民法通则》规定的无权代理的追认和司法解释规定的收养关系的认定，都与契约无关。而契约法中出现的法律推定通常是承诺推定，一般以默示的方式出现，人们普遍将之视为对合同漏洞的弥补；（3）任何法律推定都不具有强制缔约的功能。法律推定一般是事实推定包括意思表示推定，意思表示推定是对当事人意思表示的确认，是对意思自治的必要补充而与强制缔约无涉。法律推定具有严格的法律限制，不能随意推定。作为的默示必须以特定的作为反映当事人的意思表示，而不作为的默示只有在法律有明文规定时才能作为意思表示的形式，我国的司法解释也对此作出了明确规定，契约成立与否的法律推定也应严格遵循。 4、将优先权保护制度曲解异化为强制缔约。强制缔约说大多主张应将某些优先购买权可能产生的缔约问题作强制缔约处理。据称，在我国，真正意义的强制缔约规则最早出现于最高人民法院1988年发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条中，该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利。相应地，出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。[23]在英美法中，保护承租人的“购买权”也是存在的，如1985年英国《房产法》施加给当地市政会一个义务，将它们的房屋卖给答应某些简单条件的市政会的承租人；1993年通过的《租赁改革、房屋和城市发展法》在某些条件下赋予私人承租人买下房东的房屋的权利，甚至在违背房东的意志的情况下。房东被法律强迫订立买卖合同，不管其是否愿意。[24] 强制缔约说无非想表达这样的观点——优先购买权是可以借助强制缔约的方式实现的，但这纯属无稽之谈。理由如下：（1）优先购买权与契约没有必然联系。优先购买权是特定情形下法律赋予合同当事人的一项法定权利，优先购买权的行使与保护有其独特的法律方法体系。在其中，包括侵权救济和契约方法。契约不是实现优先购买权的唯一手段，更不能通过强制缔约的方式实现；（2）强制缔约不是权利救济手段。在强制缔约说看来，强制缔约是限制契约自由的手段。但在优先购买权实现问题上却又将之作为权利救济方法看待，这是自相矛盾的。由于强制缔约在法律上具有非正当性，以强制缔约保护或实现优先权，犹如以非法手段捍卫合法权益一样荒谬。即使撇开强制缔约的非正当性，以强制缔约保障优先购买权也是不现实的。优先购买权的行使有着严格的法律条件，相对人为了自己的利益，可以设置障碍阻止权利人主张优先购买权。如不处分财产、提高价格或等租期届满后再处分财产等；（3）不存在以强制缔约方式实现优先购买权的法例。《法国乡村法》L.412-10条的规定并不足以说明强制缔约的存在，此条规定只是通过推定认定权利人与相对人之间的买卖合同成立而已。更重要的是，推定还要具备这样的前提：承租人的优先购买权被出租人（出卖人）所规避。至于依英国《租赁改革、房屋和城市发展法》在特定条件下可强迫房东订立买卖合同的结论，或许只是强制缔约说的一厢情愿和主观臆断。否则，怎么不直接援引或展示支持这一结论的法条规定。 强制缔约说将优先购买权的实现曲解为强制缔约，其实也是心虚的：“对于承租人的优先购买权，若采形成权说，则在承租人向出租人（出卖人）作出购买租赁物的意思表示时，就在出租人（出卖人）和承租人之间当然形成买卖关系，固无强制缔约的问题；但若采请求权说，则出租人（出卖人）就租赁物负有与承租人成立买卖合同的义务，即负有强制缔约的义务”。[25] 此外，强制缔约说还将很多与契约无直接关系的民事权利保护如地上权、地役权、承揽人的抵押权甚至越界建筑等纳入强制缔约的研究范围，甚至将与契约毫不相关的专利强制许可也列入强制缔约范畴，本文不拟也不必一一加以批驳。 彻底批判强制缔约的谬误是不够的，我们还要清醒地认识强制缔约说的危害。强制缔约说指向的现实法律问题已有相对成熟的理论和法律制度加以解决，根本不需要通过强制缔约解决。以强制缔约的思维解读契约法中的国家干预或强制性规定，只会混淆视听和导致问题复杂化。在理论上，强制缔约可以颠覆常识，混乱认识，冲击法理。在实践上，强制缔约轻则导致契约制度异化、影响交易安全和干扰民事立法司法，重则可以损害法律公正丧失和令法治退步。由于强制缔约观念具有重大的理论危害与实践危害，我国的法学和法律要旗帜鲜明地加以批判与反对。 |
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