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作者  首席合伙人 熊定中律师的主要执业领域为民商事诉讼、仲裁以及企业法律顾问业务。在非诉顾问事务上，擅长为互联网相关行业提供实务界前沿问题的合规准则。 前情摘要： 编者按：在近期比较热闹的钱伯斯律师律所排名风波事件中，笔者作为实名举报人公开发表了举报信。由于广告法是个很偏门的法领域，本身研究者甚少，加之监管机关日常查处的违法广告也通常是和普罗大众接触比较多、影响比较广的行业，律师行业的广告行为是较少纳入到监管机构的视野中，因此在违法构成和法律适用方面存在一定模糊之处，也收到了一些关注者的疑问。 在《律师律所排名实名举报信》公开当天，笔者收到了同样毕业于清华大学法学院的小师弟“敏大”（他似乎想匿名）的私信，并附上了《律所排名不应简单认定为广告》一文进行严肃探讨。笔者非常欣慰于我们清华人这种就事论事的专业态度依然在延续，以及保持了并不顾忌前（lao）辈（xiu）的“行胜于言”的作风。为作回应，亦希望和诸位广告法、竞争法研究及监管机构的专家进行学术探讨，特撰写此文，以供指正。 一、评选机构（钱伯斯）评选行为的法律性质 “敏大”师弟在论证参评方和评选机构的关系时，引用了钱伯斯官网的表述，即所谓的“提供排名的目的是为了帮助客户找到正确的律师或律所，包括了解律所的全球运营情况，在不熟悉的领域或司法管辖区找到优秀的律师等”，据此认为双方不存在推广合意。 其实，笔者作为资深执业律师，对钱伯斯排名在一定程度上的科学性其实并无质疑之意。因为多次听关注此榜的朋友提及，目前在国内发布的比较具备公信力、而且其评选结果的准确度较高的律师行业排名中，钱伯斯是属于口碑最好的一个，仿佛算是个业内的“公知常识”。但是必须要强调的是，一种行为是否符合广告法上的广告行为定义，并不是根据行为主体宣称的目的和该行为的正确性来认定的。很简单举例可知，如果某电视台宣称将发布一系列短片来介绍几个超市，目的是“为了帮助消费者找到正确的日常用品购买来源，包括了解超市的运营情况，在外地游客不熟悉的地方找到优秀的超市。”然后恰好结论还非常客观准确。那么，这些短片它就一定不是广告了？ 当然不是。 广告行为的认定，核心因素是商品或者服务，是否是商品或者服务的提供者为了推销目的而进行的介绍。请注意，是商品或服务提供者的推销目的才是构成要件，而不是其他诸如广告经营者或者发布者宣称的目的。 具体到本事项而言，谁的行为目的是核心认定因素？钱伯斯么？当然不是，是律所和律师，更准确地说，是主动参评的律所和律师（而不是被动被钱伯斯自行列入的律所和律师）。 当明确了哪个主体的目的才是认定广告性质的核心因素后，我们再来考虑，主动参评的律所和律师，参评的到底目的是什么？这里有不少人，包括“敏大”师弟还是被“评选优秀律师”这个噱头所迷惑了，认为如果排名机构保持客观公正，则参评方和排名机构并未达成发布特定信息的合意——因为可能并不保证你参评一定能评上，评上也不一定能评上第一等。 但是，这依然是对广告行为法律性质的错误解读。广告法从来没有要求广告经营者完全按照广告主的意愿发布信息，才能称之为广告行为。我们可以以现在已经没有争议的搜索引擎竞价排名为例。当广告主在搜索引擎中进行竞价排名广告的出价（请类比律所提交参评材料）时，搜索引擎平台方其实并不承诺会按照广告主的想法（例如时间、位置）来呈现广告，而是根据自己指定的特定规则（竞价规则）来自动计算到底哪个出价的广告主展现以及以什么位置展现等（请类比钱伯斯按照自己的标准来决定参评律所和律师是否上榜、上什么榜），竞价排名的计算过程相对于钱伯斯的评比方式来说，更加客观而无主观因素，但依然是广告。 举例只是为了方便理解，事实上，从法条本身亦可得“钱伯斯发布参评的律所的信息”的行为就是广告行为。我们继续回到核心认定因素，即参评律所和律师的目的上来：难道参评律所和律师的目的不是为了以占据该榜单作为推广自己服务的方式？这一点还有人怀疑么？毕竟，钱伯斯的评比或者说认证，并不同于ISO9001、酒店星级之类的评比认证，因为参加后者此类认证的过程同时也是将商品或者服务提供方的产品质量、管理或者服务水平进行提升的过程，是有内在价值的，参与方的目的还有解释为管理培训提升的含义。但从钱伯斯评比的规则来看，就是通过访谈和评估参评方已经发生过的业务来对参评主体打分式的评价，结论只有上榜不上榜两种，并不涉及强制性要求变更参评方的服务方式（而且需是量化的方式）的内容。因此，参评主体的目的是非常明显而且唯一的，就是推广自己的服务。 综上，在这种评比是否属于广告的法律认定问题上，其实钱伯斯怎么宣称自己的目的并不重要，评出来的结果是否正确、客观也不重要，甚至参评的律所和律师怎么宣称自己参评的目的，也不重要。唯一重要的是：参评方是不是为了推广自己的服务而参评的？答案显然是肯定的。 另外本来觉得不证自明，但发现确实因为涉及面甚广而特别说明的一点：笔者认为，非主动参评而上榜的律所和律师显然不是广告主，因为是被动进入，评选行为时这些机构和个人根本就不存在推广目的，因此也不在此次的举报范围之内。 二、商业评选行为和行业主管机关（司法部）或行业协会组织（律协）评选行为的区别 在此次事件中，不少律师朋友提出，那律所和律师参加司法部或者律协的评选，算不算商业广告行为？笔者认为不构成。司法部和律协根据国家法律法规和行业组织纪律，有对律所和律协成员的管理、指导以及维护律师行业竞争秩序的法定职责。因此，在组织此类评比过程中，司法机关和律师协会如果不是以平等民事主体身份出现，那就不涉及商业广告行为，不适用广告法，这是比较容易理解的。 三、笔者投诉的核心要点 由于各种原因，此次旁观者甚众，起哄或误读者也不少，因此笔者特此澄清：对律师界参与排名评比这一现象的价值观评述并不在笔者考虑范围之内，事实上笔者亦为律师，非常理解在缺乏有效广告手段的情况下，同行选择参与此类评比作为推广自己的方式其实广告效果极好，不仅能用钱伯斯品牌背书自己的服务品质，还能增加交易机会。而且评比这种形式本身也并未被国家法律法规所禁止。笔者仅作为广告法、竞争法研究人士，向监管机关举报该事件中存在广告违法的情形，简单归纳为三点：违反绝对化用语禁令、未在广告中标注“广告”，以及广告中存在引人误解之处（应当在榜单中明确那些是主动参评方——这部分构成广告消费者有权知情——以及收费是否影响上榜或排名）。 四、参评律所和律师的参评行为是否构成不正当竞争 该疑问其实除了“敏大”师弟之外，笔者也通过多个渠道了解到其他业内人士质疑为何不以反不正当竞争行为投诉。但和“敏大”师弟观点恰好相反，笔者认为这构成广告法违法事件，但反而没有构成反不正当竞争事件的明确证据。 反不正当竞争的一个必要构成要件是必须存在竞争关系。而这种评比活动中，评比机构和发布机构均不是法律服务提供方，与律所和律师不存在竞争关系。实际上存在竞争关系的，是参评的律所和律师与没有参评的律所和律师（不管最终有无上榜）。因此，只需要考量前者的参评行为是否构成对后者的不正当竞争即可。但如果我们假定评估机构独立评估，则正向的评估结果或者说竞争优势（即上榜）并不是由参评律所和律师的参评行为引起，而是过去自己的业绩表现套用评估机构的评估规则后的结果。考虑到钱伯斯评估结果口碑相对较好，在没有其他证据的情况下，笔者对此尚不存质疑。当然，一些两三名全职甚至是兼职人员运营但比较会做市场营销的所谓自媒体，排出一些几乎从未听闻的上榜者的榜单，并大言不惭号称中国xx佳之类的名义，然后参评方又大肆宣传该榜单的情况下，参评机构和个人是否有此嫌疑，尚有探讨空间。 最后强调，笔者起草本文纯属学术探讨，请周一就将收到实名举报信的闵行区监管机构同志不要误会，本文不因笔者身份而构成任何律师法律意见。笔者在新广告法实施后进行的广告法讲座以及在各大广告公司内部开展的培训中，多次采用上海市广告监管机关的优秀案例如牙齿美白帖、法租界用语等作为经典案例进行分享，对上海的广告监管同行深表敬意。笔者期待在本案中收获上海方面的同行更加精彩的解读，以厘清整个律师行业竞争规则之功，必将载入历史。 |
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