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中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2017)03-0177-(013) 问题的提出 最高人民法院2008年出台的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(下称《诉讼时效规定》)第3条明确规定“人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”；最高人民法院2012年出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《买卖合同解释》)第27条则规定“人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”。对于上述两项规定，目前学界多从诉讼程序之职权主义和当事人主义的分野角度作出解释，[1][2]也有学者从干预(管制)和自治的不同取向视角进行分析。[3][4]然而，笔者却在思考，诉讼时效抗辩和违约金调整抗辩同属民事诉讼中当事人的实体抗辩①，为什么最高法院在释明问题上的规定却大相径庭？理论基础何在？对于当事人可能提出的其他民事实体抗辩(比如不安抗辩权、合同无效以及保证期间已过等)，法官又应否释明呢？该问题既是我国目前民事诉讼中法官急需明确的疑难问题，也是司法实务最急需法学理论予以关注和回应的问题。然而，我国目前理论界对此却难以有效应对，因为民法领域的研究兴趣多集中于具体民事实体抗辩制度，很少将之与法官释明相关联，民诉法领域对于法官释明的研究成果甚为丰硕，但多指向程序性事项却难见其涉及具体民事实体抗辩。真正将民事诉讼中当事人的实体抗辩与法官释明关联起来的研究并不多见。鉴于此，本文对两者进行关联研究，旨在探讨法官对于当事人民事实体抗辩的释明态度，以期对我国的民事司法实务能够有所裨益。 一、当事人的民事实体抗辩及其类型化分析 民事诉讼中，抗辩是指一方当事人依据法律规定，针对对方当事人提出的诉讼请求所采取的各种防御方法，包括实体抗辩和程序抗辩②。其中，实体抗辩是指一方当事人针对对方当事人诉讼请求中的权利主张，基于民事实体法规定的具体事由或者权利提出的，旨在使原告主张的权利自始不存在或者虽存在但已消灭，或者阻止权利行使的一种反驳性主张。程序抗辩则是指一方当事人通过主张具体程序事项的欠缺或者瑕疵，来排除对方当事人诉讼请求中的权利主张，主要表现为妨诉抗辩(包括诉讼要件不成立的抗辩和诉讼障碍抗辩)和证据抗辩(包括证据能力抗辩和证明力抗辩)。 (一)当事人的民事实体抗辩包括事实抗辩和权利抗辩 民事诉讼中当事人的实体抗辩包括事实抗辩和权利抗辩。事实抗辩③[5]是指一方当事人依据民法规定的特定事实，主张对方当事人请求权自始不存在或者虽存在但已消灭的一种抗辩，包括权利不发生的抗辩和权利已消灭的抗辩。其中，权利不发生的抗辩是指一方当事人主张的请求权会因对方当事人主张事实的存在而不发生；权利已消灭的抗辩是指一方当事人主张的请求权会因对方当事人主张事实的存在而归于消灭。权利抗辩是指一方当事人依据民法规定的抗辩权，在承认对方当事人请求权的前提下提出阻止该请求权行使的一种抗辩，常以“拒绝给付”为外在表征，[6]36包括永久性抗辩权和暂时性抗辩权。权利抗辩的基础为民法上的抗辩权④，抗辩权是一种由法律明确规定的权利。[7]105前述诉讼时效抗辩和违约金调整抗辩均属民事诉讼中当事人提出的实体抗辩，但性质不同，前者属于权利抗辩而后者则属于事实抗辩。 事实抗辩和权利抗辩之界分根源于立法者对于当事人民事行为意思自治程度的调控，以此表达立法者对于某种民事行为的态度，体现立法者对于该民事行为的价值判断。如果某项民事行为是完全正当的，那么法律就不对该行为加以限制，使之成为一项没有任何抗辩或者抗辩权附着的权利；如果立法者严格否认某种民事行为的合法性，就可以采取事实抗辩的模式，规定因这种非法行为而产生的请求权自始不得发生，或者可以被撤销而自始不具有效力；如果某项民事行为的效力处于前二者之间，则可以设置为附有抗辩权的形式，法律对该请求权的成立和生效不加干涉，任由当事人双方根据意思自治行使权利和义务。[8]828 (二)事实抗辩和权利抗辩的区别 最高法院之所以对诉讼时效抗辩和违约金调整抗辩在法官释明问题上规定迥异，根源在于两者性质不同，前者属于权利抗辩，后者则属于事实抗辩。鉴于此，有必要明确事实抗辩和权利抗辩区分的具体内容。根据大陆法系民法学者关于抗辩和抗辩权的区分理论⑤，[9]239-240事实抗辩和权利抗辩的区别主要表现在两个方面： 1.在效力形式方面，事实抗辩的效力是妨碍或者消灭对方当事人主张的请求权，权利抗辩的效力则在于阻止对方当事人请求权的行使。如果一个法律条款消灭了一项权利，或者这一条款使权利自始不存在，则该条款为抗辩；如果一个条款只是暂时阻止了权利的实现，则为抗辩权。[10]13依此标准，当事人于司法实务中提出的能够使对方当事人请求权不发生或者已消灭的抗辩属于事实抗辩，可产生使对方当事人主张的请求权不存在的效力，该不存在可以是自始不存在也可以是嗣后不存在。比如，合同无效的抗辩就是可以产生使对方当事人请求权不发生效力的事实抗辩，而保证期间已过的抗辩则是可以产生使对方请求权已消灭效力的事实抗辩。抗辩权作为一种独立的权利形态，与请求权相对应，以请求权的存在和行使为前提，其旨在对抗而非消灭请求权。比如，诉讼时效抗辩权和不安抗辩权的行使均可产生对抗对方当事人请求权的效力。事实抗辩和权利抗辩效力形式之不同，决定了具体诉讼中当事人抗辩主张内容之不同。因此，我们可以在实务中根据当事人抗辩主张内容之不同来判断该抗辩在性质上是属于事实抗辩还是权利抗辩。此外，事实抗辩和权利抗辩效力形式之不同还可衍生出两者在义务人履行债务后是否可以请求返还问题上的不同：事实抗辩中因实体权利不存在，义务人在履行债务后可依据不当得利请求返还；但权利抗辩中实体权利并未消灭，仅是处于行使受限状态，故义务人在履行债务后不能请求返还。 2.在法官援引问题上，事实抗辩无需当事人主张，法官可依职权主动援引；权利抗辩则需要当事人主张，法官不能依职权主动援引。在当事人的抗辩能否被法官援引问题上，大陆法系国家将当事人的辩护手段区分为“无需主张的抗辩”和“需要主张的抗辩”。德国民法学者梅迪库斯曾说：“今天，实体法上最重要的一个问题，是要分清某种辩护手段应自动产生效力，还是仅仅依据被告的相关意愿才产生效力。第一种情况下的辩护手段可称为‘无需主张的抗辩’(Einwendung)，而第二种情况下的辩护手段可称为‘需要主张的抗辩’(Einrede)。在具体情况下指的是哪一种抗辩，一般能够从民法典的表述中看出来。”⑥[11]82无需主张的抗辩是法定的，不需要由被告提出特别的申请；即便被告未主张某项抗辩，而是由原告提出的，法官仍应予以考虑。此类抗辩，还可以分为使请求权不发生的抗辩以及使已经产生的请求权消灭的抗辩两类。前者可称为权利阻却之抗辩，后者可称为权利消灭之抗辩，如履行和抵销即是。[11]84-85事实抗辩足使请求权归于消灭，故在诉讼进行中当事人纵未提出，法院亦应审查事实，如认为有抗辩事由存在，为当事人利益，须依职权作有利的裁判。反之，于抗辩权，其效力不过对已存在的请求权发生一种对抗的权利而已，义务人是否主张，有其自由。义务人放弃抗辩的权利时，法院不得予以审究；惟他方在诉讼上主张时，法院即有审究的义务。[12]77[13]135-136[14]36在共同诉讼中，抗辩权是事实主张共通原则的例外。[15]200概而言之，对于事实抗辩，无论当事人是否主张，法官均可依职权主动援引；而对于权利抗辩，则需要当事人主张，需要以当事人有行使抗辩权的意愿为前提，法官不能依职权帮助当事人提出该抗辩权。在此，笔者认为，应当正确理解“法官可否依职权主动援引”的意思，其是指法官能否在诉讼中根据已有事实和证据主动适用某抗辩规范，即便对于事实抗辩，法官也不能在案件已有事实和证据之外进行法律规范的援引，否则会构成对于当事人法律适用上的裁判突袭。 我国当下由于欠缺关于当事人实体抗辩和程序抗辩以及实体抗辩内部之事实抗辩和权利抗辩等概念及其界分的意识，往往将一方当事人针对对方当事人请求权的抗辩统称为权利抗辩，且规定法官不得帮助当事人提出权利抗辩。比如，上海市高级人民法院审判委员会2006年5月31日第15次会议通过的《民事诉讼释明指南》第23条规定：“一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，包括权利发生、权利妨碍、权利消灭、权利制约等抗辩。在诉讼过程中，法官不得帮助当事人组织权利抗辩事由，不得帮助当事人组织辩论理由。”再如，浙江省高级人民法院审判委员会2009年12月1日第2161次会议通过的《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定(试行)》第5条规定：“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由原则”。字面观之，上述两条均明确规定了权利抗辩事由需由当事人主张的原则。但系统分析不难发现，上述两条中的“权利抗辩”均不同于本文以民法上法定抗辩权作为基础的权利抗辩概念：上海文件中的“权利抗辩”指的是被告针对原告请求权的实体抗辩，浙江文件中的“权利抗辩”指的是被告针对原告请求权提出的包括实体抗辩和程序抗辩在内的所有抗辩。简言之，上述两文件均明确规定当事人的所有民事实体抗辩均需当事人主张，法官不得主动援引。这种无视事实抗辩和权利抗辩区分的规定是不科学的。 此外，还需特别强调两点：其一，事实抗辩和权利抗辩并不能在法官援引问题上被清晰地区分，其仅是一个重要的外在区别而非根本区别(两者的根本区别在于效力形式方面的不同)。[10]25因为，在某些情形，对需要主张的抗辩和无需主张的抗辩进行区分，从法律政策上看是很成问题的，两者区分的理由并非一目了然。比如，德国将债务未届清偿期的事实作为无需主张的抗辩，却将延期给付的事实作为需要主张的抗辩。[11]85-86其二，尽管事实抗辩于诉讼中不需当事人主张，但并非所有事实抗辩赖以存在的基础均不需当事人主张。如前所述，部分事实抗辩建基于民法中的形成权，而某些形成权的行使是需要当事人主张的。比如，关于可撤销民事行为中撤销权的行使，德国民法、荷兰民法、日本民法、英美契约法、欧洲民法典草案(DCFR)、国际商事合同通则(PICC)及我国台湾地区“民法”，均要求以意思表示向相对人为之，我国则更严格，要求向法院或者仲裁机构提起撤销之诉的方式为之。[16]32再如，根据我国《合同法》第93、94条，无论约定解除权还是法定解除权，当合同的约定或者法定解除条件具备时，合同解除权人还需要向对方作出解除合同的通知，否则，合同不消灭；而《合同法》第45条规定的附解除条件的民事行为中的解除权，则不需当事人主张，只要解除条件成就，合同就消灭。[16]176-179 明确事实抗辩和权利抗辩的理论区分后，我们不妨再将观察视角转移到我国民事诉讼中来。尽管当下我国民事理论和实务层面均未形成关于事实抗辩和权利抗辩二元界分的规范认知，但这并不代表具体诉讼中尚不存在法官基于法理本能而对事实抗辩和权利抗辩事项作出不同处理的情形。最为典型的一个例子便是借贷合同纠纷中法官对于债务已超过诉讼时效和保证期间且债务人和保证人均缺席诉讼情形的处理。对于该问题，长期以来我国各级法院的主流做法是：关于诉讼时效已超过问题，债务人缺席诉讼未提出诉讼时效抗辩视为其放弃了时效利益，法官仍应判决其承担债务履行责任，2008年《诉讼时效规定》第3条对此做法予以了确认；关于保证期间已超过问题，根据《担保法》第26条第2款和最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第31条的规定，保证期间在性质上属于除斥期间，保证期间届满消灭的是债权人要求保证人承担保证责任的实体权利，不论保证人是否主张保证期间已过，法官均应依职权主动审查保证期间是否届满。可以说，法官在形成上述观点时头脑中可能并无事实抗辩和权利抗辩之概念及其区分理论，但却以实际行动践行了两者之区分理论。因为，根据前述事实抗辩和权利抗辩之界分理论，诉讼时效已超过抗辩属于权利抗辩，而保证期间已超过抗辩则属于事实抗辩，故对于前者，法官不能主动适用，而应尊重当事人处分权，以其主张为适用前提，对于后者，因其关涉当事人实体权利之存在与否，法官应依职权主动审查适用。由此，可以得出，事实抗辩和权利抗辩之区分理论对于我国民事司法实务具有重要指导意义，可以避免一些不必要的论争，最大程度上实现法官裁判行为的统一，增强民事法官裁判结果的正当性。 (三)事实抗辩和权利抗辩的类型化分析 事实抗辩和权利抗辩之二元界分能够帮助法官从应然层面明晰释明对象，但落到实践层面，法官要真正做到正确判断当事人的哪些抗辩为事实抗辩，哪些抗辩为权利抗辩，则需要进一步明确事实抗辩和权利抗辩的具体类型。 1.学界研究状况 19世纪中后期至20世纪初德国民法典形成前后，萨维尼和温德莎伊德等众多德国学者曾对抗辩权的性质和内涵进行过激烈讨论，并得出抗辩权“不可由法官主动援引”的结论，该结论使抗辩权这一实体问题在程序法上具有了重大意义。梅迪库斯主张当时实体法上最重要的一个问题就是抗辩和抗辩权的区分问题，其认为消灭时效抗辩、拒绝给付权、赠与人紧急需要抗辩权、先诉抗辩权、以侵权行为方式取得债权之抗辩权以及延期给付抗辩权属于“需要主张”的抗辩权的范畴；而合同无效抗辩、债务履行和债务抵销则是“无需主张”的事实抗辩的范畴。[11]82-84我国台湾地区民法学者王泽鉴教授将抗辩分为权利障碍的抗辩(rechtsverhindernde Einwendung)、权利毁灭的抗辩(rechtsvernichtende Einwendung)和抗辩权(Einrede,Einredederecht)，并将前两者称为诉讼上的抗辩，后者称为实体法上的抗辩权。王泽鉴教授所称的诉讼上的抗辩即为本文所指的事实抗辩，其所称的实体法上的抗辩权则为本文所指的权利抗辩。王泽鉴教授进而依托“台湾民法典”对权利障碍抗辩、权利毁灭抗辩和抗辩权进行了具体例举⑦。[12]76-78[13]135-137 我国民事立法层面未对事实抗辩和权利抗辩进行区分，经常将两者统称为抗辩或者抗辩权。比如，《票据法》第13条第3款规定“本法所称抗辩，是指票据债权人根据本法规定对票据权利人拒绝履行义务的行为”。《担保法》第20条第2款规定“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”。上述两条中提及的“抗辩”和“抗辩权”均包括本文所指的事实抗辩和权利抗辩，但意义却不同于本文中具有确定指向的“抗辩”(事实抗辩)和“抗辩权”(权利抗辩)。我国多数民法学者亦未对事实抗辩和权利抗辩进行区分，比如崔建远教授在《合同法》教材中对于抗辩权的列举就较为杂乱，其认为双务合同履行中的抗辩权包括：附停止条件的抗辩权、附始期的抗辩权、履行期尚未届至的抗辩权、履行期尚未届满的抗辩权、不当履行的抗辩权、时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权⑧、[17]先履行抗辩权、不安抗辩权和留置权的行使等。[18]135根据前述事实抗辩和权利抗辩的区分理论，不难看出，该教材并未对两者进行区分，其所列举的抗辩权既包括真正意义上的抗辩权(比如不当履行抗辩权、时效抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权和留置抗辩权)，也包括事实抗辩(比如附停止条件的抗辩、附始期的抗辩、履行期尚未届至的抗辩和履行期尚未届满的抗辩)。尹腊梅博士曾对民事抗辩权进行过专题研究，[6]但遗憾的是其研究未涉及抗辩与抗辩权的类型化分析。梁慧星教授曾主张将抗辩分为适用范围抗辩、构成要件抗辩、免责抗辩和减责抗辩四种情形，并认为前两种抗辩分别对应王泽鉴教授所说的权利障碍的抗辩和权利毁灭的抗辩，效力在使原告的请求权归于消灭，在诉讼进行中当事人纵使未提出，法庭亦应进行审查；后两种抗辩对应王泽鉴教授所说的实体法上的抗辩权，效力在对抗原告已经发生的请求权，法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为其放弃权利而不予审查⑨。[19]笔者认为，梁慧星教授对于抗辩和抗辩权的类型化分析虽然尚显初步，甚或存在讹误，但却表明抗辩和抗辩权这一民事司法实务中亟待回应的问题已经引起了民法学者的关注。 2.本文观点 第一，事实抗辩的具体类型。 事实抗辩的对象是权利人所主张的实体请求权，当事人提出事实抗辩的目的在于通过主张请求权存在所依据事实的否定性事实或者存在免责或减责事由来推翻请求权，使其自始不存在或者嗣后不存在。事实抗辩主要包括两种情形： (1)权利不发生的事实抗辩 根据德国学者卡尔·拉伦茨和齐佩利乌斯的观点，法条(法规范)一般由事实构成要件和法效果组成，[20]133-134[21]39如果规范构成要件陈述的实际事件存在，就会引起特定法效果的产生。当然，某些法条(或法规范)还会作出一些当规范构成要件事实存在时法效果不会发生的例外规定，该例外规定又被称为但书规定。民事实体法规范也具有一般法条(或法规范)的结构形式，由构成要件事实和法效果组成，特殊情况下也存在作为但书规定(或例外规定)的特定事由。据此，笔者认为当事人提出的权利不发生的事实抗辩可以被具体化为两种类型。 一种是当事人提出的针对法规范构成要件事实的抗辩。所谓构成要件事实是指能够引起法效果产生的法规范所规定的构成要件所陈述的事实⑩。[22]比如，根据我国《侵权责任法》(下称《侵权法》)第41条，生产者承担产品责任这一法效果的构成要件事实包括：所涉标的物为产品；产品存在缺陷；存在损害事实；受害人所受损害与产品缺陷之间存在因果关系。于民事诉讼中，被告针对原告诉讼请求所依据的构成要件事实可能提出的抗辩情形如下：其一，对于主体的抗辩。主体不适格是法效果不能发生的核心要素。比如，在原告依据《消费者权益保护法》第55条主张被告承担三倍损害赔偿的诉讼中，被告提出原告不是消费者的抗辩。其二，对于主观方面的抗辩。在民事法律关系中，主体存在过错是大多数侵权责任的一个重要构成要件，这使其经常成为被告攻击的目标。比如，在原告主张人身侵权损害赔偿责任的诉讼中，被告提出自己没有过错的抗辩。其三，对 |
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