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（作者：李锐） 摘要 量刑情节是我国刑法中的一个重要组成部分，在司法实践中情节常常是划分罪与非罪和此罪彼罪、决定罪轻罪重乃至是否判处死刑的重要因素。与犯罪概念、犯罪构成等重大理论问题相比，情节似乎是一个小问题，实际上它们对定罪量刑的影响非常大。如果不了解我国刑法中的情节规定和情节定罪量刑的功能，就难以全面掌握和适用现行刑法。本文简要介绍了刑罚量刑情节的概念，重点阐述了我国关于此问题的相关规定、现今的刑罚量刑情节存在什么问题、如何完善等等。 关键词：犯罪、刑罚、量刑情节、酌定、适用
引言 量刑情节是刑法理论中一个十分重要的课题，随着刑事理论研究的不断深化和司法实践中所遇到的情况越来越复杂，对量刑情节研究逐渐上升为刑事理论部门和立法部门的重点任务，对它的深入研究是刑事立法与司法完善的必然要求。我国刑法学界对它已给予了相当多的关注并进行了探索性的研究，主要包括对量刑情节的概念、分类、功能等基本范畴进行了比较全面的研究，还对有关量刑情节的一些复杂的问题进行了较为深入的研究和分析。但从总体上看，我国刑法学界对量刑情节的研究还很不够，还有很多需要完善的内容。因此，还需要刑法学界对量刑情节进行系统而完备的研究。
一、刑罚量刑情节的概念 量刑情节是刑法中情节的一种，现今刑罚量刑情节的概念在刑事法律中并没有明确的规定只是学者们在理论上进行探讨，正因为如此，量刑情节的理论各种各样，代表性的观点有以下几种： 第一，认为量刑情节是指客观存在的、反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，在裁量刑罚时予以考虑、据以决定处刑轻重或者免于处罚的各种事实和条件。 第二，认为量刑情节是存在于犯罪全过程，决定对犯罪人是否处刑或处刑轻重所依据的罪前、罪中、和罪后的一系列情况和环节。[①]第三，认为量刑情节是指人民法院在定罪和确定相应法定刑的基础上，对犯罪分子量刑并据以从重从轻处罚，加重减轻处罚和免除处罚及暂缓执行刑罚的定罪情节以外的主客观事实情况。 笔者认为：量刑情节是指人民法院在定罪和确定相应法定刑时，基于犯罪分子的犯罪动机、犯罪手段的严重程度、犯罪分子的人身危险性和社会危害性等诸多方面的考虑，以法律为准绳，最终决定对犯罪人处以何种刑罚，因而在对犯罪人量刑时必须考虑的情节。 在司法实践中影响刑罚适用的量刑情节以刑法是否规定分为两种：法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节分为从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚四个大类，刑法规定了自首、立功、未成年人、未遂、中止、累犯等事实作为免除、减轻、从轻以及从重处罚的依据。酌定情节是刑法未规定而在实践中对量刑有影响的事实，诸如：犯罪手段、情节、后果、年龄、身份、认罪态度、经济损失大小等等。 二、我国刑法对于量刑情节问题的相关规定 量刑情节一般分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。 1、在法定刑限度内从重、从轻处罚。[②]在这里，有两点应当明确：一是从重处罚、从轻处罚只在法定刑幅度内判处刑罚，可以处法定刑幅度内的最高刑或者最低刑，但不能凡具有从重或者从轻情节的，一律处法定最高刑或者最低刑，更不允许在法定最高刑以上判处刑罚，未经最高人民法院核准，也不得在法定最低刑以下处刑罚。二是“中间线”论是不科学的。中间线论是指在案件中存在从重或者从轻情节时，在法定量刑幅度内划一“中间线”，在中间线以上处刑，即从重，反之即从轻。但是，刑法的许多条款规定了两个或几个刑种的，如刑法第279条招摇撞骗罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，在这种情况下，“中间线”是无法划定的。量刑应当根据案件的综合情况来决定而不应以某一情节来决定，从重、从轻都是在相对意义上讲的，是相对于没有该类情节的犯罪而言的。 3、选择适用多功能情节。多功能情节是对量刑的影响具有两种以上可能性或具有两种以上功能的量刑情节，如未遂犯对量刑的影响，即具有从轻处罚和减轻处罚两种可能性供择用。多功能情节在我国刑法中属于从宽情节，因此适用多功能情节应当充分体现从宽适度的原则1。首先，应根据犯罪的性质、罪行轻重决定各种功能情节的取舍。对于性质、危害严重的犯罪，应选择较小的从宽功能；对于性质、危害较轻的犯罪，应选择较大的从宽功能。其次，应根据量刑情节本身的轻重选择具体的功能。如同是杀人未遂，甲致人重伤，乙致人轻伤，丙没有造成伤害的，就应视情节本身的轻重，选择有区别对待精神的从宽功能。 4、正确把握“应当”、“可以”情节。“应当”情节是义务性的刑法规范，刑法就其功能作了硬性规定，量刑时必须予以适用。人民法院量刑时，不得任意选择。从重处罚在刑法中属应当情节。“可以”情节为授权性刑法规范，其功能刑法没有硬性规定，人民法院在量刑时，有权根据案件的具体情况决定其是否对量刑产生实际影响。“应当”、“可以”情节的区分，明确了不同量刑情节的法律效力或作用程度，体现了刑罚裁量原则性与灵活性的结合。正确适用这二类情节不仅要注意情节是否为应当或者可以适用，有必要指出的是，“可以”情节虽允许视案情选择适用，但绝不能把“可以”情节混同于酌定情节，“可以”情节归根结底是一种法定情节，具体适用时，首先必须考虑有无适用的实际可能，其次才能根据案件情况决定是否适用。 （二）酌定量刑情节 酌定量刑情节是指不是由法律明文规定，而是根据立法精神，从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握2。 我国关于酌定量刑情节的规定： 笔者认为：我国对酌定量刑情节的规定：可以从不同的角度分析。 1.从审判机关的司法实践来看，酌定量刑情节是量刑时必须考虑的情节。 酌定量刑情节产生于犯罪事实和犯罪个人的情况。产生于犯罪事实的各种酌定量刑情节固然是量刑时必须考虑的情节，而产生于犯罪个人的情节反映犯罪人身危险性的各种酌定量刑情节同样也是量刑时必须考虑的情节。绝不是可有可无的情节。 2.酌定量刑情节与法定量刑情节的关系问题。 酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充，有时还可能对量刑情节起主要作用。具体而言，当一个案件中既有法定量刑情节，又有酌定量刑情节时，一般应首先注意法定量刑情节对刑罚适用的作用和影响，特别是应当刑法定量刑情节。但有时酌定量刑情节对量刑也会起主要作用。如积极退赃等。 3.关于禁止重复评价问题。 所谓禁止重复评价，是指禁止对同一情节作同一意义，同一层次或同一角度的评价。也就是说，凡是在定罪时已经使用的事实，在量刑时禁止再次评价，不管这种评价是何种意义上进行的。对同一犯罪案情在作量刑时重复评价的方式是会对案件的判处形成一种加重处罚的效果，是对犯罪人作出的一种极为不利的处罚结果严重违背了我国立法的“从轻原则”。
三、我国刑罚量刑情节存在的问题 量刑情节在裁量刑罚的活动中起着极其重要的作用，可以说，没有对量刑情节的正确把握与合理应用，就不可能有量刑的公正合理化。但是，由于一定时期的立法经验、立法技术所限，我国刑法中关于量刑情节的规定还相当的粗劣。这就给司法机关实际操作带来了极大的不便，从而造成了基本相似的案件，在不同法院、不同的审判员手中所作出的判罚相差悬殊的现象。对于我国在刑罚量刑情节方面的不足，笔者做了以下总结以供参考： （一）“情节”一词指代不明，司法操作容易产生歧义。 在我国刑法中，多次出现“情节”一词，但其内涵与外延并不确定，在不同的场合有不同的含义，从而造成刑法学界对“情节”一词在理解上异见纷呈。如我国刑法第37条、第52条、第72条分别规定有“犯罪情节”，有学者认为，该处所指的“犯罪情节”包括全部定罪情节和部分量刑情节，不包括罪前和罪后情节，也即指犯罪情节是指犯罪过程中的情节。[③]也有学者认为该处所指的“犯罪情节”仅指量刑情节。笔者认为，刑法第37条、第52条所规定的“犯罪情节”应指量刑情节，这种理解与笔者的“量刑情节是量刑之唯一根据”的观点相吻合，而刑法第72条规定的“犯罪情节”应指行刑情节，当然，这里的行刑情节与定罪情节和量刑情节有重合之处，其区别在于二者评价的着眼不同。 为消除这种对情节理解上的混乱以及去接导致的执法上的不一致的现象，有必要在立法时，明确界定“情节”的内涵与外延，或者在使用立法术语时实行统一的标准，避免同一立法术语在同一法典中具有多种含义的混乱现象。 （二）适用量刑情节时厚此薄彼，不能综合平衡。 在刑事司法中，审判人员往往重视定罪情节，轻视量刑情节，而在量刑情节中，又往往重视法定情节，轻视酌定量刑情节。由于刑事立法对哪些情节是酌定量刑情节的探讨不够深入，以至在司法实践中，审判人员大多把酌定量刑情节视为可有可无、可适用也可不适用的情节。至于是否适用完全取决于审判人员的个人意志。犯罪现象千差万别，这就决定了犯罪所包含的情节也是复杂多样的。[④]有的既有从宽情节，又有从严情节，有的既有单一幅度情节，又有多幅度情节等等。在多个情节并存的情况下，如何做到正确适用刑罚？刑法理论界坚持以下几个原则，即法定情节优于酌定情节；应当刑情节优于可以刑情节；应当从宽情节优于应当从严情节；罪中情节优于罪前情节和罪后情节等等。但是在司法实践中，有的审判人员将这些原则绝对化，不加分析的适用，因此造成了案件处理的混乱。在量刑时，必须根据一个量刑情节对刑罚裁量结果影响的大小来决定该情节的重要地位，这久需要审判人员对每一个量刑情节具体分析，综合平衡，抓主要情节，兼顾次要情节，只有如此，才能正确的适用刑罚，最大限度地发挥刑罚的社会功能，最终达到预防和减少犯罪的目的。 （三）量刑不平衡 量刑不平衡并不是我国特有的现象。美国的刑法学家乔治·科尔曾经对美国的量刑不平衡作过分析。他认为，量刑不平衡可以定义为“对相同的犯罪，无合理的根据而判处不平衡的刑罚。”就我国刑法而言，量刑不平衡现象是由主客观因素相互渗透、相互作用的结果。具体分析，造成量刑不平衡的因素，可以包括以下几个方面： 1、客观方面因素 其中包括：（1）法律方面因素，即刑法对量刑的规定弹性较大，使审判人员难以把握。具体表现在：法定刑幅度较大，刑法虽然对有些罪规定有两个或三个量刑幅度，如“情节恶劣”、“情节严重”、“情节较轻”等等，不同的审判人员对此类用语的量的界限难免有不同的理解。如果审判人员在这些问题上认识不一，那么刑罚的差异就十分悬殊了。（2）社会舆论因素。当某种案件特别是重大案件发生后，必然在社会上会引起群众的强烈的情绪反应，形成大量的关于案件的舆论。一般而言，公众情绪和社会舆论在一定程度上反映了社会对伸张正义的要求。但由于大部分人对案件缺乏全面的了解，所发表的意见完全受到社会潮流的影响。因而公众情绪和社会舆论也往往有失之偏颇得方面，如果审判人员完全受社会舆论所左右，则容易产生量刑的偏差。（3）其他机关、社会团体的不正当干扰。根据我国法律的规定，人民法院独立行使审判权，任何其他机关、团体和个人不得干涉。但事实上，由于受各种因素的制约，人民法院的审判活动独立性时常被破坏。这在客观上也促使量刑不平衡现象的出现。 2、主观方面的因素 审判人员个体素质上的差异必然会导致量刑上的差异，根据审判人员各自对于政治、社会、价值取向、观念的不同，必然会对审判结果造成差异性。其中，对对量刑所要追求的目的认识不一，从而出现量刑的差异；对刑罚中趋轻与趋重的理解不同也是导致量刑不平衡的一个因素；对相关量刑情节和量刑轻重关系的认识不同而产生的差异；对如何解决轻重情节兼具的案件认识不一导致量刑的不平衡等等。 量刑不平衡的现象不仅不利于实现刑罚的目的。而且有悖于罪责刑相适应的刑罚原则。因此，刑事审判中严重的不平衡问题及其产生的副作用，不能不引起刑法理论界与司法实务界的重视。1 （四）对量刑情节的效力与功能的规定不合理 其不合理主要表现在三个方面：一是我国刑法对某些量刑情节功能规定过多，对量刑的调整幅度过大，规定过于笼统。[⑤]如刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”，法条的这种规定赋予法官过大的自由裁量权，不利于执法的统一性和严肃性。二是量刑情节的效力与功能不协调。如刑法第10条规定：“在国外已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，就对以上情节而言，无疑是将该情节作为具有重大从宽影响的情节，要求司法者首先考虑免刑，然而，具有如此重大从宽影响的情节只不过是一个可以从宽的或然情节，但是在免除或减轻处罚与不免除或减轻处罚之间缺乏必要的衔接，使其间的空当过大有悖于罪刑相适得刑罚处罚原则。三是某些具体犯罪的功能影响不合理。罪明显的是刑法第24条第2款规定，该规定认为“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成随还的，应当减轻处罚。”这一规定将中止没有造成损害的中止和造成损害的中止两种情况。但是，这种以是否造成损害结果为标准来决定是否处罚和处罚程度而完全不考虑犯罪情节的做法未必妥当。
四、量刑情节的发展完善 （一）情节规定的明确化 正如上文所说，我国刑法中所规定的“情节”的内涵与外延不确定，容易产生歧义。所以笔者建议立法时，应将一些容易混淆的情节概念规定得更明确一些。当然，在具体措辞上仍然需要研究，但不管怎样规定，其宗旨应符合法律条文明确性的要求，以求尽量避免产生歧义，从而能促进法典的科学性与执法性的统一。[⑥] （二）酌定量刑情节应法定化 法定量刑情节与酌定量刑情节是相对而言的。法定量刑情节的范围越大，则酌定量刑情节的范围越是缩小。[⑦]法定量刑情节与酌定量刑情节相比，前者明确具体，后者则相反。因此，酌定量刑情节向法定量刑情节的转化，可以使判案借鉴的法律依据更加明确。若是酌定量刑情节在司法实践中所占的比重过大则会造成法官的自由裁量权力膨胀，以致法律的权威性受到质疑。因此，立法上应尽量把某些符合刑法理论和立法精神并且实证效果较好的酌定量刑情节转化为法定量刑情节，缩小酌定量刑情节的范围，把这类情节具体详实化。实际上，司法解释无法也不应当取代立法，所以刑法立法中应将司法解释中关于量刑情节的积极成果，以及国外刑法中适合我国国情的相关部分吸收进来，尽可能使法定量刑情节具体详实。 （三）尽量使量刑情节的内容、功能、效力三者相平衡 我国刑法中不少条文将从轻、减轻和免除处罚的三种功能都集中于一个情节，而这三种功能是轻重有别的三个量刑档次，究竟这一情节中有哪些内容可以与这三种刑罚档次相适应，则无明文规定，这无形中扩大了法官的自由裁量权。因此，这种立法方式应该改变，解决方法有二：其一，是在法律条文上将情节内容具体分为三个等级，与从轻，减轻和免除处罚三个档次相对应；其二，是缩小或减少情节的多个功能与档次，降为两个或一个功能。前一种方法主要是针对某一情节的内容复杂多样而必须划分几个等级，从而要求多个幅度的刑罚与之相对应，后一种办法主要是针对某一情节的内容比较单一，只需要两个幅度的刑罚相对应，这样可大大提高刑法条文的可操作性，也是减少量刑失衡的重要手段。对上文中所提到的量刑情节的功能与效力不协调现象，笔者认为其解决办法亦有两种：其一，为了罪责刑相适应，根据具体情况，在一些重大从宽情节的功能，诸如“免除或减轻处罚”，“减轻或免除处罚”之中，加入从轻功能，从而变成“免除、减轻或从轻处罚”，“从轻、减轻或免除处罚”，这样才和其“可以”效力相协调，然而这样又有可能造成三种功能集于一个情节，容易造成法官自由裁量权过大的弊病。因而只有那些内容复杂可以划分出不同档次分别和这三种功能相对应的情节，才能采用上述修改方法。对内容单一的量刑情节，不宜增加其功能，而是调整其效力，变或然性为应然性，从而使功能与效力相协调。 （四）应规定量刑基准点 但凡量刑情节，要么趋轻要么趋重两者是相对的，如果找不到两者之间的基础，则刑罚中的轻与重将难以界定，量刑情节的功能也无法发挥。而且，在我国刑法学界，关于量刑基准点的存在价值，存在方式都存在很大的争议，给司法实践带来了很大的障碍。[⑧]为了给司法实践创造一个良好的理论环境，消除因理论上的分歧而造成执法上的不统一，致使形成量刑情节时厚此薄彼，不能综合平衡的现象，刑事立法有必要将量刑基准点予以原则性的规定，为刑事判案提供一个合适的参考范围。刑法理论界应对影响量刑轻、重的各种情节进行分析，归纳，一总结多种情节影响量刑的规律，为从轻、从重、减轻处罚情节的量化提供一个可资参考的标准。
结语 通过以上论述我们可以看出，虽然我国的刑法学界已经对刑罚量刑情节研究这个问题有了很多的论述和探讨，但这些研究成果对法定量刑情节的规定分散而不系统，既不利于对量刑情节进行科学准确地量化分析，也不利于司法实践中对量刑情节的具体掌握运用，而且，我国刑事立法对量刑情节的规定在体系和内容上也不合理。本文借鉴了国内外关于刑罚量刑情节研究的先进成果，并提出了一些个人对于刑罚量刑情节问题的看法，希望能对我国刑事法理论研究提供一些参考，以不断促进我国刑罚量刑情节研究更加科学化、合理化、系统化。 参考文献： 1、胡学相：《完善刑罚中量刑规定的立法构想》，载《现代法学》1996年第2期。 2、赵廷光：《论我国刑法中的情节》，载《法商研究》1995年第1期。 3、周振臣：《刑罚适用论》，法律出版社1900年出版。 4、胡云腾：《情节与量刑》， 载《当代法学》 1990年第3期。 5、赵廷光：《论定罪、法定刑与量刑》，载《法学评论》1995年第一期。 6、周光权：《量刑基准研究》，载《中国法学》1999年第五期。 7、陈兴良著：《刑事司法研究——情节、判例、解释、裁量》，中国方正出版社1996年出版。 8、喻伟：《论刑法中的情节》，载《人民检察》1993年第五期。 9、王希仁：《论犯罪情节》，载《政治与法律》1994年第五期。
[①]参见喻伟：《论刑法中的行为》，载《人民检察》1993年5月，第9-11页。
[②]参见郑伟著：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第18页。 1参见苏惠渔等主编：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第113、78页。 2参见单民：《略论量刑中的酌定量刑情节》，载《中央检察院学报》1996年第三期，第55页。 [③]赵廷光：《论我国刑法中的情节》，载《法商研究》1995年第1期，第56页。 [④]周振臣著：《刑罚适用论》，法律出版社1900年出版，第37页。 [⑤]周振臣：《刑罚适用论》，法律出版社1900年出版，第59页。 [⑥]胡学相：《完善刑罚中量刑规定的立法构想》，载《现代法学》1996年第2期，第129页。 [⑦]赵廷光：《论定罪、法定刑与量刑》，载《法学评论》1995年第一期，第73页。 [⑧]周光权：《量刑基准研究》，载《中国法学》1999年第五期，第56页。 |
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