自首情节的二重性在刑罚上的适用
2004-04-01 09:07:35 | 来源：中国法院网 | 作者：王礼仁
目前，在刑法理论上，对自首制度的研究，主要集中在什么是自首以及自首成立的条件上，而对自首如何适用刑罚，尚缺乏深入的研究。笔者认为，弄清什么是自首以及自首成立的条件，是正确适用刑罚的前提。自首认定错误，就根本谈不上对自首正确适用刑罚。从这个意义上说，研究自首成立的条件是极为重要的。然而，正确认定自首的目的，是对自首的被告人正确适用刑罚。如果对自首的认定是正确的，但对自首的被告人适用刑罚是错的，正确认定自首就失去了意义。因而，研究自首的刑罚适用与研究自首成立的条件具有同等重要的作用，甚至更为重要。因为对自首的被告人适用刑罚上的错误，实际上就是对自首制度的破坏，削弱了自首制度应有的作用和功能。因此，加强对自首适用刑罚的研究，具有极为重要的意义。本文拟从自首从宽情节的二重性入手，研究自首的刑罚适用问题。
一、自首情节的二重性
根据刑法第六十七条规定，犯罪后自首的，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚。从这一规定来看，对自首如何从宽处罚，并不完全由自首情节本身决定，而要受犯罪情节等因素的影响和制约，也就是说，自首情节具有二重性，即具有独立性与依附性。所谓独立性，是指自首情节独立于其他情节之外而单独存在，并可根据自首自身的情节决定刑罚轻重。如在犯罪情节、性质等相同的情况下，不同的自首情节，其法律后果不同。如甲、乙、丙三人各盗窃财物价值3000元，在其他情节一样的情况下，自首情节不同，其刑罚轻重也会因此不同。同时，在其他情节不同的情况下，自首情节不同，其刑罚也会受到不同的影响。如甲盗窃财物价值5000元，在司法机关未掌握其犯罪事实的情况下，主动投案自首。乙盗窃财物价值3000元，是在犯罪事实、犯罪人均被发现，公安机关追捕时，走投无路，被迫投案自首的。甲、乙两人的犯罪事实不同，甲的罪行重于乙，但甲、乙两人的自首情节也不同，甲的悔罪程度远远大于乙。因而，受自首情节的影响，甲的刑罚可以轻于乙。所谓依附性，是指对自首的从轻、减轻或免除处罚，并不完全由自首情节自身决定，还要依附于犯罪情节等多种因素，并受其制约和影响。相同的自首情节，因其犯罪情节不同，会有不同的刑罚后果。如：张某、李某两个犯罪嫌疑人，都是在犯罪之后、犯罪事实和犯罪人被司法机关发觉后而投案自首，如实供述自己的犯罪事实，其自首悔罪情节是一样的。但张某、李某犯罪的其他情节不一样。张某贪污公款12万元，已全部退赃，而李某贪污公款12万元，因赌博全部输掉，无法退还。在其他情节基本相同的情况下，在适用刑罚时对张某可以适用减轻处罚，判处10年以下有期徒刑，而对李某则不宜适用减轻处罚，只能对其适用从轻处罚。可见，正确认识自首情节的二重性，对正确适用刑罚具有重要意义。
目前，在刑法理论上，对自首者是否从轻、减轻或免除处罚，从自首自身情节的悔罪程度方面（如自首的动机、时间、方式等）研究得多，而对自首以外的其他情节对自首在适用刑罚上的影响研究得较少，从而出现了片面强调自首本身的情节而忽视其他情节，以致造成适用刑罚不当甚至错误的情况。如有的自首情节基本相同或相似而犯罪情节和其他情节不同，如适用了相同的刑罚。出现这种情况的原因，就是片面强调自首情节的独立性，而忽视了它的依附性。因而，要正确适用刑罚，除了必须弄清自首本身的悔罪程度外，还要注意自首以外的其他情节和因素对自首在适用刑罚上的影响，并将二者结合起来，综合考虑，选择适当的从宽量刑幅度。从司法实践来看，影响自首适用刑罚的其他情节和因素有很多种，归纳起来主要有如下几种：
1、犯罪情节，即犯罪的轻重情节。一般来讲，犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚；犯罪较重的，可以从轻或减轻处罚；罪行特别严重的，民愤极大的，可不从宽处罚，犯罪情节（包括犯罪基本事实）是影响自首情节适用刑罚的主要因素。
2、自首者的人身危险性。自首者人身危险性大的，如惯犯、累犯、再犯等犯罪恶习很深者，可以不从宽，或从宽幅度要小一些；对于人身危险性小的偶犯、初犯等，则可以从宽，从宽幅度可适当大一些。因而，相同的自首情节，可能会因自首者的人身危害性不同而有不同的处罚。
3、酌情从轻情节，如积极退赃、坦白认罪等。对具有酌情从轻情节的，应当先对酌情情节作出从轻量刑后，再在此基础上根据自首情节的具体情况，决定从轻或减轻处罚的具体刑罚。不能用酌情从轻代替自首法定从轻或减轻情节。如甲某受贿8万元，自首后又积极退赃，且将8万元全部退了。甲某受贿罪本身没有其他从重和从轻情节，如果没有自首和退赃，可判处8年有期徒刑。但甲某积极退赃，是酌情从轻情节，根据积极退赃这一情节，可以酌情减刑2年，对甲某适用酌情从轻情节后，应判处的刑罚是6年。甲某还有自首情节，应当在6年的基础上，再决定从轻或减轻的具体刑罚。如果笼统地对甲某判处有期徒刑6年，实际上是将酌情从轻情节代替了法定从宽情节，法定从宽情节在量刑中实际上没有起到作用。
4、其他法定从宽情节。指自首以外的其他法定从宽情节，如共同犯罪中的从犯，胁从犯，防卫过当，未成年人犯罪，犯罪中止等。具有其他法定从宽情节的，应当把自首情节与其他法定从宽情节综合考虑，确定具体的刑罚。其他法定从宽情节，属于“应当”从宽情节的，不论自首情节是否应当从轻或减轻，都应当从轻或减轻处罚。
5、其他从重情节，包括法定从重和酌情从重情节。具有法定从重情节，特别是具有法定“应当”从重情节的，一般应当从重处罚，可不考虑自首从轻或减轻处罚情节。但对悔罪好、确需要从宽处罚的自首犯，也要在从重的基础上适当从宽处罚。对于具有酌情从重处罚情节的，因自首是法定从宽情节，因而对自首犯原则上仍应从宽处罚，但在具体适用刑罚时，应在酌情从重的基础上适当从宽处罚。
6、量刑幅度，即法律规定的某一具体犯罪的量刑幅度。法定量刑幅度的大小，有时也是影响自首适用刑罚的一个因素。如刑法第二百三十三条规定的过失致人死亡罪，其法定刑是3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，是3年以下有期徒刑。其法定最低刑与最高刑之间的幅度，分别只有4年和3年的跨度。而贪污罪（刑法第三百八十二条、第三百八十三条）和受贿罪（刑法第三百八十五条、第三百八十六条）的法定量刑幅度则较大，如个人贪污或受贿数额在10万元以上的，除情节特别严重者外，其法定刑是10年以上有期徒刑或无期徒刑。10年至无期，跨两个刑种，量刑幅度跨度很大。又如个人贪污或受贿数额在5万元以上不满10万元的，如果不属情节特别严惩者，处5年以上有期徒刑。其量刑幅度从5年至15年，最低法定刑与最高法定刑之间间隔10年。量刑幅度的大小，有时也影响自首量刑幅度的选择。如某犯罪人贪污公款9万余元，按其罪行应判有期徒刑14年，但其有自首情节，应从宽处罚。那么，应如何从宽处罚？到底是从轻还是减轻处罚？从轻应在5年以上选择适当的刑罚，减轻则就在5年以下选择适当刑罚。在一般情况下，对这种量刑幅度较大，实际应判处的刑罚与法定最低刑跨度较大的，即使是悔罪较好的自首，也只能从轻处罚，不宜减轻处罚。因为其法定量刑幅度很大，从应判有期徒刑14年到法定最低刑5年，有相差9年的幅度。一般情况下，从轻处罚已足以体现从宽。但是，如果法定量刑幅度较小，对有些自首犯，适用从轻处罚难以实现从宽目的，则应适用减轻处罚。
二、自首从轻、减轻和免除处罚的具体适用
对于自首是否适用从轻处罚比较好掌握，除了几种特别情况（在其后的第三个问题中论述）不能适用从轻处罚的外，都可以适用从轻处罚。司法实践中，不太好掌握的是减轻处罚和免除处罚的适用。对这个问题，也应把自首情节和其他情节结合起来综合分析判断。在一般情况下，对于下列几种情况，可以适用减轻处罚或免除处罚：
1、犯罪分子犯罪后，犯罪事实沿未被司法机关发现而自首的；
2、犯罪分子犯罪后，犯罪事实虽然被发现，但犯罪人未被发现而自首的；
3、罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问，教育后主动交代罪行的；
4、被采取强制措施后，如实供述被掌握的异种余罪的，对如实供述的异种犯罪，可以减轻处罚；
5、在犯罪准备阶段、实施阶段和犯罪中止后自首的；
6、犯罪情节较轻而自首的；
7、犯罪后自首并有重大立功表现的。
对上述几种情形，如果不属罪行特别严重而不能从宽处罚的，原则上都可以减轻处罚。对于其中犯罪情节较轻的，可以免除处罚。对5、6、7三种情况也可免除处罚。
还应特别指出的是，除上述几种情况外，还有一些自首，在一般情况下，可能不能适用减轻处罚，但在下列三种特别情况下，不论自首情节本身的悔罪程度如何，只要是可以从宽处罚的，都应当适用减轻处罚。
1、酌情从轻情节已可判至法定最低刑的。对于酌情从轻情节也可以判至最低刑，如果不适用减轻处罚，难以体现自首从宽的，就应当适用减轻处罚。如某犯罪嫌疑人受贿13万元，属事后受贿，没有枉法行为，自首后积极退出全部赃款，认罪态度诚恳。如果根据该犯罪嫌疑人的犯罪情节、认罪态度和积极退赃等酌情从轻情节，即可判处有期徒刑10年（法定最低刑），那么，即使自首情节本身在一般案件中不符合减轻处罚条件，但在这种情况下，就应当适用减轻处罚，否则，自首从宽就不能体现。
2、某些特定犯罪，不适用减轻处罚就难以实现从宽处罚目的的，应当适用减轻处罚。如某犯罪嫌疑人甲盗窃财物价值5万，正好达到数额特别巨大的起点数额，其法定起点刑是10年；某犯罪嫌疑人乙贪污公款10万元，正好达到10年以上量刑幅度的起点数额，其法定起点刑也是10年。但该盗窃犯罪和贪污犯罪都没有从重处罚情节，在一般情况下，没有自首情节，只能判有期徒刑10年。但犯罪嫌疑人都有自首情节，应当从宽处罚。故如果不适用减轻处罚，则难以实现从宽的目的。在这种情况下，应当直接适用减轻处罚。
3、具有刑法第六十三条第二款规定情形的，应当适用减轻处罚。有些自首情节，在一般案件中可能不符合减轻条件，但如果有的犯罪属于刑法第六十三条第二款规定的情形，需要减轻处罚的，对此，应当直接适用自首中的减轻处罚，不能适用自首中的从轻，然后再报最高法院核准减轻。
三、关于“可以”从轻或减轻与“不可”从轻或减轻的理解与适用
在刑法第六十七条和第六十八条的自首和立功的条文中，除刑法第六十八条第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的”，适用“应当”减轻或免除处罚外，其他情形的自首和立功，都是适用“可以”从轻或减轻处罚，“可以”减轻或免除处罚，“可以”免除处罚等。那么，是不是除了刑法第六十八条第二款规定的“应当”从宽处罚情形外，其他的情形就是既可以从宽，也可以不从宽呢？有关这个问题，最高人民法院副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的报告讲得非常清楚。他说：刑法规定有从轻或减轻处罚的，司法实践中一般应当从轻或减轻处罚。不能把法律上规定的“可以”从宽，理解为可以从宽也可以不从宽，没有其他特别情节的，原则上就应当依法从宽处罚，可见，对于“可以”从宽处理的，如没有其他特殊情节，原则上应当依法从宽处罚，不想从宽则不从宽。那么，什么是其他特殊情节？对此，一定要从严掌握。在自首中，“不可”从宽处罚的其他特殊情节，主要由两个方面的因素所决定，一是犯罪情节；二是自首的动机。从司法实践来看，具有下列几种情形之一的，可不从宽处理：
1、犯罪之前即预谋犯罪后投案，妄想钻法律空子的；
2、犯罪分子犯罪之后，迫于严厉打击犯罪活动的形势，自首一部分轻微罪行以掩人耳目，企图逃避另一部分罪行的；
3、犯罪人犯罪手段极为恶劣，后果特别严重，民愤极大，实属法不容从宽的；
4、虽然投案自首，但态度恶劣，毫无悔罪之意，经反复教育仍不思悔改；
5、犯罪后畏罪潜逃或携赃潜逃，在钱尽粮绝走投无路时，不得已投案自首的。
从上述几个方面的分析来看，对自首是从轻处罚，还是减轻或免除处罚，从轻或减轻幅度多大，以及是否可以不从轻处罚，并不能完全自由自首情节本身来决定，还要受犯罪情节等多种因素的影响和制约，这是由自首情节的二重性所决定的。因而，我们在对自首犯适用刑罚时，既要考虑自首情节中的悔罪程度，又要考虑犯罪情节等其他因素，只有把二者结合起来，综合分析判断，才能正确适用刑罚。
（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）
|
