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发布日期：2011-12-01
【出处】《中国刑事杂志》2011年第3期 【摘要】量刑基准的内涵存在广义与狭义之分，狭义的量刑基准通常是针对抽象个罪予以确定，并将适用于个案或者作为法官对个案量刑的参照物。量刑指导意见认为脱离具体犯罪事实去寻找量刑基准不符合法官量刑思维，在方法论上也不具有可操作性，主张结合个案具体犯罪事实分步骤确定作为量刑情节发挥调节功能的“基准点”，该“基准点”即量刑指导意见中基准刑。基准刑作为区别于狭义量刑基准的概念的一个范畴，其提出有一个过程，并具有自身的规定性。基准刑概念的提出使量刑步骤得以具体化并具有可操作性。从量刑基准到基准刑的转变，反映出我国量刑方法的革新。 【关键词】量刑规范化；量刑基准；基准刑；量刑方法 【写作年份】2011年
【正文】
一、引言
中国的量刑规范化改革已于2010年10月1日起在全国法院全面试行，这是我国刑事司法领域进行的一场具有里程碑意义的重大改革，它对于规范法官量刑活动，实现量刑的公开、公正、均衡均具有开创意义。量刑规范化改革主要从实体和程序两个方面展开，并制定了相应的指导意见[1]。在实体方面，2010年版量刑指导意见创造性地提出了“三步骤”量刑法[2]，在“三步骤”量刑法中，确定基准刑成为一个承上启下的关键步骤。基准刑上承量刑起点，它是在量刑起点基础上通过增加刑罚量予以确定，同时它又是量刑情节调节的对象，作为量刑情节发挥调节功能的“基准”和“准线”，具有启下功能。基准刑确定方法是否妥当直接决定量刑步骤、量刑方法是否科学、合理，直接影响量刑规范化改革能否取得预期效果，就此而言，我们可以把基准刑视为量刑规范化改革的基石概念。不无疑问的是：基准刑的概念与理论和审判实务中曾经研究并尝试适用的量刑基准概念是否存在区别？换言之，在量刑规范化改革的背景下，是否可以将量刑基准等同于基准刑？既往的量刑基准研究成果一般也将量刑基准作为量刑情节发挥调节功能的“基准”，其目标之一也是通过规范法官刑罚裁量权以避免不合理的量刑偏差，与量刑规范化改革的目标契合，最高人民法院量刑规范化项目组（以下简称“量刑规范化项目组”）又为何谨慎地绕开量刑基准概念而采用了基准刑概念？如果两者存在区别，又是在什么层面上存在区别？从量刑基准到基准刑的转变折射出我国量刑方法、量刑思维有哪些重大调整？进一步追问的是：基准刑概念以及围绕基准刑而建构的量刑步骤对于完善符合我国审判实际的量刑方法有何重要价值？它是否有助于实现量刑规范化改革追求的目标？上述问题均有待于深入探讨。笔者认为，妥当回答上述问题有必要正本清源，首先辨析量刑基准概念，检讨量刑基准研究存在的局限，在此基础上审视量刑规范化项目组提出的基准刑概念的内涵及其规定性，并探讨立基于基准刑而构建的量刑步骤的意义。
二、量刑基准的再辨析及其局限
量刑基准的概念来源于德日刑法理论。国内外围绕量刑基准的研究相当繁杂，形成各种观点的聚讼，择其要点，理论上通常是在以下两个“场域”把握量刑基准的内涵：其一，广义的量刑基准，是指法官量刑时所考虑的对象以及基于何种原则裁量刑罚。此种观点是德国、日本及我国台湾地区刑法理论的主流观点[3]，国内也有学者主张从广义上理解量刑基准。有学者认为：“量刑原则，又称为量刑基准，它主要是解决量刑的时候，什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定等问题”[4]，还有学者进一步指出，在采取并合主义的刑法规定中，一般将行为责任作为首要的基准，将预防犯罪目的作为次要基准，并赞成我国刑法采取并合主义，认为在量刑上，刑罚一方面必须与罪行的轻重相适应（与行为责任相适应）；另一方面必须与犯罪人的人身危险性相适应（考虑预防犯罪的需要）；前者是首要的基准，后者是次要的基准。[5]其二，狭义的量刑基准，是指不结合具体个案，仅针对抽象的个罪，在不考虑法定或者酌定量刑情节的前提下，仅就犯罪构成事实所应当判处的刑罚量，即将量刑基准理解为法官裁量刑罚时的参照。在此意义上，学者对量刑基准的具体表述上略有不同[6]，比较有代表性的观点认为量刑基准是指“排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所应判处的刑罚。”[7]纵观近年来我国刑法学界对狭义量刑基准的研究，其成果主要体现在以下几点：其一，认为确定量刑基准时不应考虑法定量刑情节或者酌定量刑情节，仅仅针对一个抽象犯罪事实，换言之，“量刑基准来源于抽象个罪，成为对具体个案中具体个罪量刑时的参照物，所以，对量刑基准的讨论应针对抽象个罪进行。”[8]其二，抽象的量刑基准既可以表现为一定的幅度，也可以表现为一个点；其三，量刑基准的确定方法主要依靠逻辑推演与实证分析，并在此基础上提出了诸如中线论、分格论、形势论、重心论等确定量刑基准的具体方法。鉴于我国学者多从狭义层面把握量刑基准，为有针对性地对上述研究成果进行检讨，下文所指量刑基准也系狭义的量刑基准。
笔者认为，我们应当充分肯定近年来量刑基准研究对审判实务产生的积极影响[9]，也应该充分肯定量刑基准研究对量刑规范化改革的重要意义[10]，但是，抛开个案，脱离具体犯罪事实去寻找抽象的量刑基准并将其直接适用于或者将其作为参照通过修正，然后再适用于具体个案的研究思路是存在局限的。它不仅无法实现规范法官裁量刑罚活动、避免不合理的量刑偏差的初衷，而且抛开个案，脱离具体犯罪事实去寻找所谓的“基准”，在方法论上也不具有现实可行性，实践证明采取“一刀切”方法确定量刑基准也不能有效确保刑罚个别化的实现，不能在紧张的规范化量刑与刑罚个别化之间保持一定的张力。申言之，量刑基准研究尚存在以下两个方面的局限：
（一）脱离具体犯罪事实寻找量刑基准不符合法官量刑思维，也不符合量刑过程的具体特点
法官的任务是在具体案件中解决对被告人具体适用何种刑罚，他首先面对的是现实中的具体犯罪事实，然后把抽象的刑法规范适用于具体个案，“借由理性、无矛盾且充分结合刑罚目的的深刻思考与量刑事实的切实把握，努力使得刑罚的正义能够具体落实。”[11]在这一过程中法官既要严格遵守刑法规范，又必须结合个案的犯罪事实，能动地游走于两者之间。量刑基准研究主张在抽象的刑法规范之外，针对抽象的个罪先确定一个量刑基准，然后再将量刑基准适用于具体个案，并形象地将确定量刑基准的过程比喻为军事上“缩小包围圈”的活动[12]。笔者认为这种从“终极抽象（法定刑）--阶段抽象（量刑基准）--宣告刑”的思维过程不符合法官量刑思维，也不符合审判实际，任何一个法官都不会抛开个案，脱离具体犯罪事实，在抽象的法定刑之外再去寻找一个抽象的参照物，并将其作为个案量刑情节发挥调节功能的准据[13]。当然，我们也充分注意到法官总是会根据个案的犯罪事实首先拟定一个与之相对应的刑罚量，然后再用个案量刑情节对其调节，但是这个首先拟定的刑罚量应该根据个案的犯罪事实确定，这才是法官的量刑思维，这也是量刑指导意见绕开争论不休的量刑基准概念而提出基准刑概念的初衷。
接下来进一步分析量刑基准研究主张的量刑步骤的局限，有代表性的观点认为，一个完整的量刑过程包括以下步骤：“（1）选定法定刑幅度；（2）确定量刑基准；（3）归纳、提炼个罪的量刑情节，对基准刑进行修正；（4）拟定、宣告刑罚。”并指出“步骤（2）所得出的是基准刑”[14]不难看出论者基本上是将基准刑与量刑基准在同等意义上适用[15]，如果依据上述步骤裁量刑罚，法官至少会遇到以下困难：（1）既然量刑基准是“基本犯罪构成事实”所应判处的刑罚（姑且假定这样的刑罚通过一定的方法能够确定下来），那么将量刑基准直接运用于个案是否妥当？答案是否定的。审判实务中，个案犯罪事实如万花筒一般复杂多样，例如行为人甲盗窃1000元，行为人乙盗窃1500元，行为人丙盗窃2000元，三人的犯罪事实不同，显然不应该确定相同的量刑基准，如果不结合具体犯罪事实而仅根据该类案件的“基本犯罪构成事实”确定一个“量刑基准”并直接适用于个案，势必违反责任主义原则基本要求，也不可能实现量刑公正；（2）超出“基本犯罪构成事实”的那部分“剩余事实”在量刑时如何考量并予以妥当评价？例如，假定行为人实施的一次抢劫符合普通抢劫罪的基本犯罪构成，其应当判处的刑罚被确定为量刑基准，当行为人实施两次抢劫（仍构成普通抢劫罪），行为人所实施的第二次抢劫事实显然不能纳入“基本犯罪构成事实”，对于这部分“剩余事实”该如何评价？如果将这部分“剩余事实”先于量刑情节用来调整或者修正量刑基准，会导致同样的行为一部分用来确定基准刑，一部分用来调整基准刑，这显然是对完整的犯罪事实的割裂；如果将其作为量刑情节与自首、立功等量刑情节一并用来调节量刑基准，也有不妥；（3）任何量刑情节都应针对个案的具体犯罪事实发挥调节功能，脱离具体犯罪事实抽象谈论量刑情节功能的观点是不全面的，如果将量刑基准理解为脱离具体犯罪事实的抽象的“准据”，并用个案中的量刑情节直接对其调节，这显然违背刑罚个别化的基本要求。量刑规范化项目组围绕上述问题曾进行过反复讨论，认为上述问题的症结即在于脱离个案的犯罪事实，针对抽象个罪试图去寻找一个“放之四海而皆准”的量刑基准并将其适用于个案的思路存在难以克服的局限性。[16]
（二）脱离具体犯罪事实确定量刑基准，在方法论上不具有可操作性
近些年来，量刑基准研究主要围绕量刑基准是否存在及如何确定等本体论方面。关于确定量刑基准的方法，学者们大致提出了中线论、分格论、形势论[17]、重心论[18]，等等。上述方法除中线论具有较强的可操作性外，其他方法或限于理论探讨，或基本上不具有可操作性。
我国实务部门曾有过以中线论为基础确定量刑基准的尝试。江苏省姜堰市法院在最初开展规范量刑活动时便汲取了中线论的观点，其在2004年修正后的《规范量刑指导意见》第十二条规定：“非数额型一般典型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的五分之二为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，以两个刑种的结合点为量刑基准；法定刑为多个刑种的，以中间刑种或者中间刑种的结合点为量刑基准”[19]，这种做法虽然在一定程度上规范了法官刑罚裁量活动，但中线论的观点，正如学者所批评的那样：“此种算术上的平均值，系以法律规定的通常情况，作为得出平均值的基准，其得以适用于具体的平均案件之上。但单纯从想象上所得出的算术平均数，以这样的平均数，要作为具体差异性案件的适用，恐想法太过于单纯，毕竟同样的通常情况下，其个别案件的形成内容与样态，存在有相当大的差异性，在这样的差异性之下，欲以一个平均值作为基准，恐怕太过于牵强”[20]，我国学者也认为：“以立法上确定的法定刑幅度的中间线作为量刑基准，有将复杂问题简单化的嫌疑……司法判断上对量刑基准的确立，必须在法定刑幅度内进行慎重选择，而不是仅仅简单地选择一个中间线了事。”[21]上述批评意见可谓中肯，姜堰市法院在随后制定的量刑指导意见中也不再采用上述做法[22]。
此外，相当一部分学者主张采用实证分析法确定量刑基准。实证分析法是建立在大量的业已发生既判力的案件统计基础之上，通过一定的统计学分析，查明特定罪名或者特定罪名下某一法定刑幅度内的“平均化”的刑罚量，然后再剔除量刑情节对刑罚量的影响因素，还原抽象个罪所应判处的刑罚量，将其作为量刑基准。有学者认为实证分析法“作为寻求量刑基准的最基本方法，可以克服逻辑推理方法缺乏理论支撑和实践依据的不足。”[23]仅此而言，实证分析法的价值应充分肯定，但那种试图借助对既往的大量案件的统计分析以寻找到量刑基准的想法恐怕也忽视了量刑实践的复杂性。“八方各异气，千里殊风雨”，中国区域差别明显，全国一千多家基层法院的量刑活动，因区域经济社会发展程度差异、社会治安形势的不同以及特定时期的刑事政策因素而呈现出一定的差异。在经济发达的江浙地区盗窃10000元与在经济相对欠发达的青海、西藏牧区盗窃10000元，其社会危害性以及造成恶劣的影响有较大差异；在国际旅游城市海南三亚贩毒0.3克与在云南西双版纳贩毒0．3克，其危害性也不同；冬季“两抢一盗”犯罪猖獗，对其打击力度也较平时为重，上述因素都导致量刑因时因地因形势的不同而存在差异。笔者认为，这种差异只要在合理范围之内，我们应充分认同乃至尊重这种差异，这是刑罚个别化的必然结果[24]。如果说在一个较小范围内通过一定的方式将上述影响量刑结果的因素予以“过滤”，从而找回量刑基准的话，那么在全国范围内进行实证分析将会遭遇令人难以想象的困难。量刑规范化项目组赴全国各地调研、听取各地法院的意见后，认为由法官根据个案犯罪事实确定基准刑比统一规定一个抽象的“基准点”让各地法官遵照适用的做法更为明智。
有学者不无担忧地指出：“如果量刑基准点理论仅仅停留在对量刑基准点的存在性的论证阶段，而拿不出切实可行的量刑基准点的确定方法，那么人们必然会对量刑基准点理论的合理性产生怀疑，进而会对该理论持否定态度；同时，若拿不出切实可行的量刑基准点的确定方法，量刑基准点理论对于量刑实践就没有任何意义，也就失去了存在的价值。”[25]事实上，如果我们一味将量刑基准拘泥于抽象的个罪，而不结合具体的犯罪事实，就目前的研究状况来看，的确很难寻找到一个妥当的确定量刑基准的方法。退一步讲，即使通过一定的方法确定了量刑基准，鉴于量刑基准是一个抽象存在，是在抛开个案仅仅针对“基本犯罪构成事实”而确定的，法官将其适用于个案时，客观上还要对量刑基准进行修正，但如何进行修正以及在多大幅度内修正？依然困难重重，十分棘手。若完全委之于法官自由裁量而不提供任何修正方法，亦不能达到有效规范量刑活动的目的，这显然背离量刑规范化改革的初衷。
三、基准刑概念的提出
鉴于量刑基准研究存在上述局限，量刑规范化项目组在制定量刑指导意见过程中放弃了针对抽象个罪，从抽象角度寻找量刑基准的尝试，主张结合个案具体犯罪事实确定基准刑。关于此点转变，我国学者林维教授敏锐地指出：“最高法院规则所持的立场是：基准刑应当是具体个罪的基准刑，而不是抽象个罪的基准刑，同时，基准刑是根据基本犯罪事实来确定的。如果针对抽象个罪设定抽象的基准刑，并作为各种不同犯罪的基准刑，这种做法看起来简单，但不一定合理，而且实践中很难确定，也不便操作。因为不同的犯罪案件，犯罪事实不同，社会危害性也不一样。”[26]这种判断与量刑规范化项目组的意见是一致的。基准刑是在吸收量刑基准研究的成果的基础上，扬弃了量刑基准自身局限而提出来的，量刑指导意见主张量刑的每一步骤都应该结合个案，在具体个案中将犯罪构成事实与量刑情节予以区分，将个案中犯罪构成事实所应当判处的刑罚量作为量刑情节发挥调节功能的“基准点”，这个“基准点”即2010年版量刑指导意见中的基准刑。鉴于基准刑是一个区别于量刑基准的全新概念，现将其提出过程总结如下：
（一）基准刑与量刑基准混用阶段
在量刑规范化改革尚处于调研论证阶段时，量刑规范化项目组最初受某些基层法院制定的量刑指导意见的影响，所起草的量刑指导意见前八稿均采用了量刑基准概念。但量刑规范化项目组内部以及各试点法院的同志对什么是量刑基准以及如何确定量刑基准均存在争议，有的同志主张抛开具体个案确定量刑基准，有的同志主张结合具体个案，根据个案中被告人罪行大小确定“量刑基准”，虽然共同适用量刑基准概念，但对量刑基准所指的对象，所确立的依据均存在迥异的理解，难以调和。最高法院制定的定性版《人民法院量刑指导意见（第八稿）》（以下简称“第八稿量刑指导意见”）（2007年4月）便反应了这两种不同的思路。一种意见认为：“量刑基准是在不考虑各种量刑情节的情况下，根据罪行的大小相对确定的量刑基准点，它是量刑时对被告人参照从轻或者从重处罚的准线。在同一法定刑幅度内，可根据罪行的大小相应地确定不同的量刑基准，它可以是一个刑罚点，也可以是一个相对较小的刑罚段。”[27]这种意见将量刑基准作为一种抽象的“准线”，是个案的参照，它适用于个案时需要结合具体犯罪事实进行修正。此种从抽象角度针对抽象个罪确定的量刑基准的局限如前文所述，此处不再赘述，最终也为量刑规范化项目组所不采。另一种意见认为：“量刑基准是在不考虑各种量刑情节的情况下，根据罪行的大小相对确定的量刑基准点，它是量刑时对被告人从轻或者从重处罚的基础和准线。在同一法定刑幅度内，可根据具体犯罪罪行的大小相应地确定不同的量刑基准。”这种意见所指的量刑基准是针对具体个案，也即在具体个案中根据犯罪行为人的罪行大小确定量刑基准，不同的犯罪事实、不同的罪行有不同的量刑基准，应该说此种确定量刑基准的方法克服了前种方法的局限，实际上已经是基准刑的前身。但如何根据个案中行为人“罪行的大小”确定量刑基准？如何对“罪行的大小”作出准确的评价，由于第八稿量刑指导意见未引入定量分析法，没有定量分析，仍完全依靠法官的经验、理性和良知，完全依靠法官的自由裁量，最终仍无法达到有效规范法官量刑活动的目的。量刑规范化项目组指出：“在起草定性版的量刑指导意见过程中，虽然我们设置了更多更详细的规则，并经反复研讨论证，不断修改完善，但最终形成的第八稿，仍然缺乏实用性和可操作性，难以有效规范和统一全国的量刑活动。”[28]
（二）基准刑概念的初步提出
鉴于单纯依靠定性分析裁量刑罚存在的弊端，量刑规范化项目组引入定量分析法，坚持“定性分析与定量分析相结合”的量刑方法。同时为了绕开争论不休的量刑基准的概念，量刑规范化项目组提出了基准刑概念，并将定量分析法引入确定基准刑步骤中，使基准刑的确定不再是脱离个案，从抽象角度去确定，也不再是针对个案犯罪事实，完全由法官“估堆”确定，而由法官依据一定的方法和步骤，结合个案具体犯罪事实去寻找，从而赋予基准刑以全新的意义。2008年8月制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称“2008年版量刑指导意见”）明确提出了基准刑概念，认为量刑时应当先根据犯罪行为的社会危害程度在相应的法定刑幅度内确定基准刑，再根据被告人的主观恶性和人身危险性等量刑情节对基准刑进行调节，并在此基础上依法确定宣告刑。所谓基准刑是指“根据犯罪行为的社会危害程度所应当判处的刑罚。”2008年版量刑指导意见明确了确定基准刑的方法，即“（1）根据基本犯罪事实确定量刑起点，若没有其他犯罪事实和情节，该量刑起点就是基准刑；（2）根据基本犯罪事实以外的反映社会危害程度的犯罪数额、犯罪后果、犯罪次数等犯罪事实，增加基准刑；（3）根据未遂、从犯、防卫过当等社会危害性情节，减少基准刑。”[29]这是引入定量分析法后，对基准刑以及量刑步骤所作的全新的规定，以下两点特别值得注意：其一，在量刑过程中，明确将“犯罪行为的社会危害程度”与“被告人的主观恶性和人身危险性等量刑情节”予以区分，前者用来确定基准刑，后者用来调节基准刑，这实际上是对部分学者曾经主张的“二次性复合量刑法”的修正[30]；其二，基准刑通常有两部分组成，即“量刑起点”与“增加或者减少的刑罚量”，这是2008年版量刑指导意见的一大突破，它既摆脱了不结合具体犯罪事实，从抽象角度寻找量刑基准的局限，也克服了结合具体个案，一次性估量出基准刑的不足，由法官依据一定的方法、步骤，结合具体犯罪事实逐步确定基准刑，更加符合法官的量刑思维。
2008年版量刑指导意见的局限体现在两个方面：其一，从理论上将完整的犯罪事实区分为反映“犯罪行为的社会危害程度”的犯罪事实与反映“被告人的主观恶性和人身危险性”的量刑情节两部分相对较为容易，但在实务中作上述区分则变得极为困难，犯罪事实多种多样，每个案件均有不同，若要求法官在每一个案中均作上述区分，实属不易。另外，有些犯罪事实本身既反映犯罪行为的社会危害性，也反映被告人的主观恶性和人身危险性，例如，甲用硫酸泼乙致其重伤。“甲用硫酸泼乙”这一事实表征犯罪行为的社会危害程度（致人重伤），但又何尝不反映行为人的主观恶性和人身危险性呢？再例如，行为人利用行驶的机动车辆进行抢夺，有的试点法院认为这一事实系反映“犯罪行为的社会危害程度”的事实，有的试点法院则认为属于反映“被告人的主观恶性和人身危险性”的量刑情节。其二，作为确定量刑起点依据的“基本犯罪事实”内涵不清，基本犯罪事实与基本犯罪构成事实的关系不好把握，关于“基本犯罪事实”的外延，各试点法院存在较大争议。
（三）基准刑概念的完善
针对2008年版量刑指导意见存在的局限，量刑规范化项目在坚持“定性分析与定量分析相结合”的量刑方法及基准刑应由法官逐步确定的思路下，于2009年4月修订了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称“2009年版量刑指导意见”），修订后的量刑指导意见不再采取将完整犯罪事实分割为“犯罪行为的社会危害程度”的犯罪事实与反映“被告人的主观恶性和人身危险性”的量刑情节两部分的做法，而认为将完整的犯罪事实区分为“基本犯罪事实”与“量刑情节”较为妥当，从而提出了“两步量刑法”：（1）根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；（2）根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。2009年版量刑指导意见明确规定了基准刑的概念，基准刑“是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。”并明确规定了确定基准刑的步骤，即“（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。”[31]我们认为此种确定基准刑的方法以及在此基础上确立的量刑步骤较以前成熟，也符合量刑过程的具体特点。2009年版量刑指导意见随后在全国120多家法院进行了为期一年的试点。从试点情况来看，各试点法院整体上较为肯定这个量刑步骤以及确定基准刑的方法，同时，我们也发现了一些问题：（1）一些试点法院的同志仍拘泥于量刑基准的概念，将量刑基准与基准刑等同，而某些试点法院在制定量刑指导意见实施细则时，又在一个文本中同时采用量刑基准与基准刑概念，造成了理论界、实务部门对试点文本理解的混乱；（2）对基本犯罪事实的外延在把握上有不同理解，有的法院认为“犯罪手段应作为确定基准刑的依据”并认为“犯罪手段、危害后果均属于基本犯罪事实，均反映了犯罪的社会危害性，因此，都应该作为确定基准刑的依据。”针对上述问题，2010版量刑指导意见仅仅规定了确定基准刑的方法，为法官提供指引，而不再对基准刑进行界定，以免引发纷争。另外，有试点法院的同志指出，在确定基准刑的步骤中，又包含了两小步，导致量刑步骤不够明了，据此，2010年版量刑指导意见将确定量刑起点作为单独一个步骤予以明确，凸显其在量刑步骤中的重要性。
四、基准刑的规定性
（一）基准刑是个案中在不考虑法定及酌定量刑情节的前提下，依据个案的犯罪构成事实确定
纵观近年来量刑基准研究成果以及自2003年以来我国地方法院尝试制定量刑指导意见的经验，一个基础性共识是将个案中完整的犯罪事实进行有效区分，一部分犯罪事实作为确定基准刑的犯罪构成事实，另一部分犯罪事实作为犯罪构成事实之外的量刑情节用来调节基准刑。应该说，这种区分不是凭空产生的，它是长期以来审判实践经验的总结。存在争议的是：在什么层面上将两者有效区分？量刑规范化项目组认为，犯罪构成事实与量刑情节的区分具有相对性，需要结合具体个罪的刑法规定区分犯罪构成事实和量刑情节，脱离个罪特别是不结合刑法分则条文规定的犯罪构成事实而抽象区分两者的做法，在理论上容易引起争议，在实务操作中也容易导致混乱。以犯罪手段为例，犯罪手段通常情况下作为量刑情节在理论上不存在争议，但是犯罪手段有时也属于犯罪构成事实，应在确定基准刑时予以考虑。例如，在强奸罪中，犯罪手段属于基本犯罪构成事实，而在盗窃罪中或者在非法拘禁罪中，犯罪手段就属于犯罪构成事实之外的犯罪事实，即量刑情节。当然，某一犯罪事实一旦作为确定基准刑的因素，它就不能再作为量刑情节对基准刑再次予以调节，这是禁止重复评价原则在刑罚裁量过程中的具体体现。
（二）基准刑由量刑起点和应增加的刑罚量两部分组成
量刑基准研究主张抛开个案具体犯罪事实，针对一个抽象个罪，希翼借助某种方法确定一个普适性的量刑基准，并将其适用于个案。量刑规范项目组认为上述方法是存在局限性的，主张基准刑应结合个案的犯罪事实由法官逐步确定。量刑指导意见规定：“（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；”不难看出，基准刑是分两步骤确定的。笔者认为，基准刑分步骤确定是由其自身属性决定的，也是引入定量分析法的必然结果。首先，基准刑是个案中犯罪构成事实所应当判处的刑罚量，犯罪构成事实在个罪中是多种多样、表现各异的，即使在同一个法定刑幅度内亦如此。例如抢劫致人重伤符合加重抢劫罪的犯罪构成，但个案中抢劫致人重伤的情形多种多样，有抢劫致一人重伤，有抢劫致多人重伤，有的抢劫致一人重伤并造成严重残疾，等等。如果不将上述犯罪事实通过一定的方式予以区分，准确确定基准刑将变得极其困难。量刑规范化项目组认为，将犯罪构成事实区分为基本犯罪构成事实与基本犯罪构成事实之外的其他影响犯罪构成的事实具有可行性。基本犯罪构成事实所应当判处的刑罚量即为量刑起点，基本犯罪构成事实之外的其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，应该在量刑起点的基础上增加相应的刑罚量，这符合责任主义原则的要求。其次，量刑规范化改革的一大思路是引入定量分析法，坚持定性分析与定量分析相结合的量刑方法。在确定基准刑上，定量分析法的意义主要体现在对基本犯罪构成事实以及其他影响犯罪构成的事实进行量化，使其分别对应一定的刑罚量，由法官根据个案的犯罪事实确定，从而克服了依靠法官估量确定基准刑的局限。
需要强调的是，基本犯罪构成事实所应判处的刑罚量即为量刑起点，它虽然不是法定最低刑，但审判实践中也不应出现在量刑起点的基础上通过减少刑罚量来确定基准刑的现象。2009年版量刑指导意见在盗窃罪和毒品犯罪中均出现了可以在量刑起点的基础上通过减少刑罚量来确定基准刑的规定。[32]笔者认为这是不妥当的，量刑指导意见中已进行了修正。
（三）基准刑应该在法定刑幅度内确定
根据量刑指导意见的规定，基准刑是在量刑起点的基础上通过增加相应刑罚量予以确定，据此，在基准刑与法定刑的关系上便可能存在以下两种样态：其一，在量刑起点的基础上，通过增加刑罚量，基准刑仍然在法定刑幅度之内；其二，在量刑起点的基础上，通过增加刑罚量，基准刑超出了法定刑幅度的最高值。在第一种情形下，基准刑的确定不存在争议，在第二种情形下，是以法定量刑幅度的上限为基准刑，还是以实际计算结果为基准刑？实务中存在争议。一些试点法院认为基准刑不是宣告刑，基准刑在确定后还要根据量刑情节的调节依法确定宣告刑，如果基准刑不能超出有期徒刑最高幅度，那么经过一定的从轻量刑情节调节，宣告刑就只能在法定刑幅度内且不可能顶格判决。例如，故意伤害致人重伤，量刑起点为十年至十二年有期徒刑，每增加一人重伤，可增加一年至二年刑期。故意伤害致四人重伤，基准刑就有可能超过十五年，假设被告人有自首情节，如果基准刑只能确定为十五年，通过自首情节调节，宣告刑就在十五年以下，对于一些性质恶劣的暴力犯罪，某些时候即使有法定从轻处罚情节，也应该顶格判决，以适应打击犯罪的需要。
笔者认为，基准刑应该在法定刑幅度内确定。其一，超出法定刑幅度确定基准刑缺乏充分的法律依据，基准刑尽管仅表现为量刑过程中的一个阶段性“成果”，尚不是最终的宣告刑，但法官量刑时应确保每一量刑步骤都应在法定刑幅度内进行；其二，实务中确实存在基准刑超出法定刑幅度的现象，笔者认为，这不是量刑步骤的局限所致，而是由犯罪事实的复杂性以及定量分析法自身的局限所致，犯罪事实复杂而多样，实践中，行为人实施抢劫、强奸或者盗窃犯罪数百起的案件时有发生，如果单纯采取定量分析法，任何量化的量刑方法都无法妥当解决随着犯罪事实不断增加，刑罚量亦不断增加乃至无穷的困境。其实，任何事物都是质与量的统一，伴随着犯罪事实的不断增加，当基准刑计算结果超出有期徒刑幅度的，应结合定性分析法，可以考虑适用无期徒刑、乃至死刑。总之，量刑规范化改革不是让法官机械量刑，不是剥夺法官自由裁量权，而是主张定性分析与定量分析相结合，妥当量刑；其三，如果被告人具有从宽量刑情节，一般情况下不宜判处被告人法定最高刑，否则无法体现从宽量刑情节的价值与功能。当然，如果综合全案情况不宜适用从宽量刑情节的，也可以依法判处法定最高刑。
五、进一步加强基准刑研究（代结语）
基准刑是量刑规范化改革中的标志性词汇，基准刑概念的提出使量刑步骤得以具体化并具有可操作性。可以说，基准刑以及立基于基准刑而构建的量刑步骤实现了量刑方法的革新，它既改变了长期以来广为人们诟病的“估堆式”量刑法，扬弃了量刑基准研究所主张的针对抽象个罪确定量刑基准并将其适用于个案的量刑方法，对于规范法官刑罚裁量权，实现量刑公开、公正、均衡均具有重大意义。量刑规范化改革已在全国法院全面试行，从目前试行效果看，量刑规范化改革得到了社会各界的充分肯定，正面评价日益显现。但我们承认，量刑规范化改革的基础理论还比较薄弱，尤其围绕基准刑进行的研究还十分不够，哪些犯罪事实用来确定基准刑，哪些犯罪事实作为量刑情节用来调节基准刑，目前还存在较大争议！量刑指导意见规定的量刑起点幅度是否妥当？量刑步骤是否合理还有待于检验！在确定基准刑时如何贯彻责任主义原则？如何将刑罚目的贯彻到量刑过程中还有待于继续探讨。凡此种种，足以表明量刑规范改革还面临着重重困难，尤其是实体方面的改革，理论界还有相当质疑的声音，但一个毋庸置疑的事实是：中国的量刑规范化改革已经使我们无法再回到“估堆式”量刑的老路上，如何在量刑规范化改革的背景下进一步完善量刑步骤、量刑方法，仍需要我们进一步加强基准刑研究。
【作者简介】 张向东，单位为吉林大学法学院。
【注释】 [1]2010年9月13日，最高人民法院印发《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称“2010年版量刑指导意见”）和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知，要求全国法院全面试行。 [2]2010年版量刑指导意见提出的“三步骤”量刑法是指：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第511页。 [3]关于德国刑法对量刑基准的规定，有学者指出：“德国第二次世界大战后之诸草案及现行刑法，皆明白宣示‘责任’与‘刑罚’之关系，以作为一般之量刑基准。”曾淑瑜：“量刑基准之比较研究”，载台湾《华冈法粹》2003年第3期。关于日本刑法对量刑基准的规定，有学者指出，日本《修改刑法草案》中的量刑基准体现在第48条，即“（一般基准）（1）量定刑罚，应和犯人的责任相适应；（2）在适用刑罚时，应考虑到犯人的年龄、性格、经历、环境、犯罪动机、方法结果及社会影响、犯人的犯罪后的态度及其他事情，以能够抑制犯罪，让犯人改造自新为目的；（3）适用死刑应特别慎重。”参见[日]大谷实著：《刑事政策学》（新版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第189页。我国台湾地区刑法理论也是在广义上理解量刑基准，例如，吴景芳教授认为：“量刑之基准，乃是法官认定被告有罪之后，量处‘宣告刑’时所依循之标准。量刑基准之内容，其实即为刑罚目的之展现。”吴景芳：“刑罚与量刑”，载《法律适用》2004年第2期；持同样的观点还有陈子平教授，他认为量刑的基准“即量刑时考虑之对象为何、基于如何之原则决定刑罚之量（程度）等”，并认为应以“犯罪行为人之责任作为量刑之一般基准”。参见陈子平著：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第500页。 [4]陈兴良著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第282页。 [5]张明楷：“结果与量刑”，载《清华法学》2004年第6期。 [6]例如，有学者指出：量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准。此时的刑罚量（基准点）表现为一定的点即精确的数值而不是一定的幅度，它作为刑罚裁量的参照标准不含有任何影响量刑轻重的因素。参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第175页；还有学者认为，量刑基准是以抽象个罪（即在刑法中以具体罪名形式存在的法定罪的集合，如故意杀人罪、抢劫罪、受贿罪等）在犯罪既遂形态或法定刑升格情况下，且排除量刑要素影响下的社会危害量所对应的刑罚幅度。参见姜涛：“量刑基准若干问题研究”，载《刑法论丛》2010年第1卷，法律出版社2010年版，第129、130页。 [7]周光权：“量刑程序改革的实体法支撑”，载《法学家》2010年第2期。 [8]周光权：“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期。 [9]江苏省姜堰市法院在最初尝试规范化量刑时吸收了量刑基准研究成果，其制定的《规范量刑指导意见》第11条规定：“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即按刑法分则构成规定，对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种轻重情节的情况下，依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚。”这个指导意见明确提出将确定量刑基准作为量刑的一个步骤。参见汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第14页。 [10]量刑规范化项目组认为：“将‘量刑基准’引入量刑中，对促进量刑改革、保证量刑公正发挥了很好的作用……尽管围绕量刑基准的研究还不够成熟，但对研究量刑问题，推动量刑改革具有重要意义。”参见熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第60页。 [11]苏俊雄：“量刑法理与法制之比较研究”，载台湾《法官协会杂志》1999年12期。 [12]有学者认为：量刑过程中法定刑是终极抽象，宣告刑是终极具体，量刑基准必然是依据某种较为抽象的行为人实施的较为抽象的犯罪行为类型而确定，作为量刑基准的事实依据，它较之法定刑之事实依据，已经减少了抽象性，亦即离开了终极抽象而向终极具体接近了一步，但比起终极具体，毕竟还是一种抽象，是一种阶段抽象。参见刘远：“量刑原理探究”，载刘远、汤建国主编：《量刑规范化理论探要》，中国人民公安大学出版社2010年版，第27、29页。 [13]一般而言，抛开个案，脱离具体犯罪事实，从一种抽象跃升到另一种抽象的理论思维显然不是大多数法官的特长，这与其说是法官的弱势，毋宁说这是法官的优势：因为他的眼光紧紧盯着具体的犯罪事实，正好避免了他在适用法律时不至于偏离得太远。 [14]论者指出，基准刑“是指在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据法律或司法解释、刑事政策、治安状况隐含的量刑要求，对某类案件基本犯罪（单独犯罪既遂状态）形态下基本犯罪构成事实所应当判处的刑罚。”参见周光权：“量刑程序改革的实体法支撑”，载《法学家》2010年第2期。 [15]量刑规范化项目组主张将量刑基准与基准刑严格区分，认为基准刑与量刑基准的内涵不一样，不能简单地认为基准刑就是量刑基准。参见熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第70页。 [16]量刑规范化项目组认为：“那种针对抽象个罪设定抽象基准刑，且试图在各个罪名的法定刑幅度内确定一个统一的基准刑，并把这个基准刑作为各种不同犯罪的基准刑的观点看起来简单，但不一定合理，而且实践中很难确定，也不好操作。”参见熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第77页。 [17]中线论主张在法定刑幅度的二分之一处确定量刑基准，从重在中线之上，从轻在中线之下；分格论主张在法定刑幅度内分出若干格，通过增加若干基准点以应对个案的复杂情况；形势论主张根据社会治安形势的好坏确定量刑基准，且量刑基准随治安形势好坏上下浮动。参见苏惠渔、张国全、史建三著：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第78、79页。 [18]重心论认为，量刑基准点是表征犯罪行为社会危害性大小的一个主要因素，这个因素就是抽象个罪的重心。与抽象个罪的重心相对应的刑罚量就是量刑基准。参见郑伟著：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。 [19]汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第14页。 ⒇柯耀程：“刑罚裁量的变迁与展望”，载施茂林主编：《跨世纪法学新思维》，台湾元照出版公司2006年版，第545页。 [21]参见周光权：“量刑程序改革的实体法支撑”，载《法学家》2010年第2期。 [22]2009年12月24日修订后的《姜堰市人民法院量刑指导意见》第11条规定：量刑应当依据下列步骤：“（一）选定法定刑幅度；（二）确定基准刑；（三）提取个罪量刑情节；（四）拟定宣告刑；（五）确定宣告刑。”在确定基准刑的方法放弃了以往采取中间线的做法。 [23]王瑞君：“量刑规范化面临的问题与对策构建”，载《法学论坛》2010年第1期。 [24]《量刑指导意见》规定：“对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”简言之，量刑规范化所追求的目标是实现量刑的公开、公正、均衡，尽量避免不合理的量刑偏差，而不是在全国范围内或者在一个地区内，“一刀切”消除量刑差异。 [25]臧冬斌：“量刑基准点的确定方法”，载《政治与法律》2009年第4期。 [26]林维：“论量刑情节的适用和基准刑的确定”，载《法学家》2010年第2期。 [27]根据这种意见，在确定量刑基准时，“对于数额型犯罪，以犯罪数额的大小比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。”对于非数额型犯罪，基本上采用中线说，例如该意见规定：“确定在法定最低刑有期徒刑以上，法定最高刑有期徒刑以下的法定刑幅度内量刑时，罪行较轻的，一般可以法定最低刑以上五年以下有期徒刑的中线或者中线段为量刑基准；罪行较重的，一般可以五年以上法定最高刑以下有期徒刑的中线或者中线段为量刑基准。”参见熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第533、534页。 [28]熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第533、534页。 [29]同注[28]，第548页。 [30]二次性复合量刑法是指：“在量刑过程中，首先根据犯罪行为的社会危害性大小，遵循罪刑相适应的原则，结合犯罪的社会危害性发生过程中的各种情节，为犯罪选择一个与之相适应的基本刑。然后根据犯罪人的人身危险性深浅，遵循刑罚目的为预防犯罪的要求，结合犯罪人的人身危险性形成和发展过程中的各种情形，对原先选择的基本刑作必要的调整，进行第二次量刑。最后通过将二次量刑调整复合后的刑罚结果作为宣告刑予以判决执行。”杨兴培：“论二次性复合量刑法”，载《中国法学》1996年第4期。 [31]熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第558、559页。 [32]熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第564页。 |
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