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一、刑事强制措施适用中坚持相当性原则的必要性
所谓刑事强制措施适用中的相当性原则,又称比例性原则,即适用何种强制措施,要与行为人的人身危险性程度和犯罪的轻重程度相适应。就是要求在刑事诉讼活动中,法定机关要基于控制犯罪、保证刑事诉讼活动顺利进行与保障人权的客观需要,充分考虑犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的严重危害性和其人身危险性等因素,尽可能地限制、减少和避免强制措施的适用,特别是要尽可能地减少和避免羁押性强制措施和对其他公民合法权益直接造成不利影响的强制措施的适用,同时要规范强制措施的适用程序和执行方式,达到适度适用的要求,防止滥用强制措施。这一原则,包括限制适用与适度适用两层要求。同时我们应该明白:“完善的强制措施体系应该由三部分组成:一是对人的强制措施,二是对物的强制措施,三是对隐私权的强制措施”［1］。刑事强制措施适用中的相当性原则,是对刑事强制措施的性质和功能认识深化和准确把握的基础上产生的,是刑事诉讼民主化、科学化的产物。这一原则的确立和落实,有必要在法理上作进一步的阐释,以澄清一些认识上的问题。
(一)坚持刑事强制措施适用中的相当性原则,是贯彻刑事司法相应性原则的重要方面。所谓刑事司法相应性原则,是指刑事诉讼活动中适用的强制措施与犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的社会危害性和其人身危险性,适用的刑罚与被告人犯罪行为的社会危害性及其主观恶性,在性质和程度上必须保持基本的相适应性。这一原则,主要包括适应性、必要性和适度性三个方面的内容。所谓适应性,是指追诉机关采取的各项诉讼措施必须适合于其所追求的诉讼目标的实现。所谓必要性,是指追诉机关在实现其诉讼目标时,应尽可能地采取对犯罪嫌疑人、被告人权利损害最小的方式。所谓适度性,是指追诉机关在诉讼过程中实施的诉讼行为对犯罪嫌疑人、被告人权益的损害不得大于该行为所能保护的国家和社会公益［2］。
(二)坚持刑事强制措施适用中的相当性原则,符合刑事强制措施的性质、特点和运行要求。强制措施,顾名思义,具有强制性,适用不当,就会产生一定的负面作用。追诉机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施以后,可能直接导致其诉讼防御能力下降。强制措施又具有临时性。随着诉讼的发展,案情的变化,可能已不需要采取强制措施或强制程度较大的强制措施,必须及时变更或解除。德国强制措施根据诉讼功能的不同,大致可以分为六大类:“侦查犯罪、证据保证、确认诉讼要件、保障诉讼行为和保障判决的执行以及预防犯罪” ［3］。我国强制措施制度的功能也不是单一的,不能局限于保证刑事诉讼的顺利进行,保障人权也是其功能之一。因此,必须进一步确立和落实刑事强制措施适用中的相当性原则。
(三)坚持刑事强制措施适用中的相当性原则,符合国际上刑事诉讼制度的发展潮流。德国的约阿希姆.赫尔曼教授在《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》中阐述了德国刑事程序中的禁止过度和相应性原则。他指出:“按照这个原则,刑事追究措施,特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上,必须要与所追究的行为大小相适应” ［4］。
二、刑事强制措施适用中的相当性原则在刑事诉讼法中的主要体现
坚持强制措施适用中的相当性原则,是我国刑事诉讼法修改的重要内容,有利于促进我国刑事审前程序诉讼构造的完善,健全追诉方式及保障机制。修改后的刑事诉讼法进一步合理配置了强制措施,在许多方面体现了强制措施限制适用与适度原则的要求。
(一)健全了强制措施体系。修改后的刑事诉讼法调整了监视居住在强制措施体系中的地位,这主要体现在两个方面:首先是确立了监视居住羁押替代性措施的地位,其次增加规定了监视居住独立的适用情形,使其与取保候审区别开来。增加了取保候审的适用情形,扩大了取保候审的适用范围,完善羁押替代措施。先前我国强制措施制度的一个重要问题就是羁押替代措施不健全,公安司法机关在羁押与释放被追诉人之外缺乏足够的选择空间,由于取保候审现实约束力不强,监视居住难以执行,导致实践中羁押率过高而无可奈何。修改后的刑事诉讼法充分考虑到了这一点,规定和完善了羁押替代措施。这就有利于减少不必要的羁押,进一步落实刑事强制措施适用中的相当性原则。
(二)严格和明确了适用条件。对于拘传,修改后的刑事诉讼法第117条规定,传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
(三)规范了适用和执行程序。确立了强制措施变更程序,新增了拘留后立即将被拘留人送看守所羁押等规定。完善了保证人保证义务的规定,被取保候审人的义务多样化、个别化,保证金没收程序更加规范,增加规定了取保候审变更为逮捕前的先行拘留程序。明确指定居所监视居住的检察监督。完善了审查逮捕程序,这体现在两个方面:一是增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人的规定,二是增加规定审查逮捕时证人、辩护律师的参与。
三、我国刑事强制措施适用的相当性原则方面存在的不足
在我国刑事诉讼中,还存在一些与强制措施适用中的相当性原则不相适应的立法规定和具体做法,“与国际通行的准则相比,在整体设计上对实施强制措施的权力仍然是监督、控制少,程序性规则不够严谨” ［5］。
(一)强制措施的制度设计不够完善,具体来说,主要存在以下问题:
1、对刑事拘留期限仍然规定过长。国外有关无证逮捕的规定,在许多方面类似于我国的拘留,适用期限较短。如日本刑事诉讼法规定,逮捕现行犯后,认为有留置的必要时,应当在被疑人身体受到拘束后的48小时以内请求法院羁押被疑人。而我国法定刑事拘留期限过长,根据我国刑事诉讼法第89条规定,有“流窜作案、多次作案、结伙作案”重大嫌疑的犯罪嫌疑人拘留期限最长可达37天,而且一些地方在对这三类人员的界定上作扩大解释,随意性较大。
2、逮捕条件有待进一步完善。刑事诉讼法第79条规定,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕。对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。“对有证据证明有犯罪事实”这一逮捕适用条件的证明标准较高,而且与无罪推定原则有一定出入,表面上看是提高了逮捕条件,但实际上并不能因此达到限制逮捕适用的目的。
3、取保候审程序和保障机制还需进一步完善。刑事诉讼法没有规定取保候审的审查决定期限和告知审查结果的时间,没有规定保证金的限额,缺乏明确的限制性条款,容易造成执法不一,随意性较大。对取保候审期限规定的也不够明确。如刑事诉讼法第77条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”从语义分析来看,应当理解为刑事诉讼过程中,取保候审最长不得超过12个月。而追诉机关将其理解为每一个追诉主体都可决定取保候审12个月,就整个诉讼活动来看,犯罪嫌疑人最长可以被取保候审3年,严重违背了刑事强制措施适用中的相当性原则的要求。
(二)审前羁押所占比例过大。实践中,犯罪嫌疑人、被告人在审判前被羁押成为常态。羁押性的强制措施适用的比例偏大。由于没有明确罪行与羁押期限相适应的要求,侦查机关常以各种理由延长羁押期限,导致实践中出现最后被判处1年有期徒刑的与被判处10年有期徒刑的审前羁押期限相同的现象。
1、逮捕强制措施适用面过大。相当一部分犯罪嫌疑人、被告人在审前处于被羁押状态。对外来人员适用逮捕措施面更大,根据其所涉嫌犯罪行为和人身危险性大小,完全可以不适用逮捕措施,但追诉机关怕节外生枝,影响刑事诉讼顺利进行,而对其适用逮捕措施。主要是没有把握好逮捕必要性。据调查显示,我国有90%左右的刑事被告人在法院判决前,都处于被逮捕后的羁押状态。
2、取保候审适用不规范。适用取保候审的相对比监视居住多,但问题也不少。有的取保候审审批不严,对不符合适用条件的犯罪嫌疑人、被告人取保候审,有的执行不规范。一些地方收取保证金数额过大,影响了犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的正常生活。
3、监视居住适用率较低。一些涉嫌犯罪行为的社会危害性和人身危险性较小的犯罪嫌疑人、被告人,虽然符合监视居住适用条件,但追诉机关也不适用。即使适用,也对其逃避法律制裁存在较多顾虑,而对其人身自由限制较多,甚至变相羁押。
(三)对强制措施适用的控制机制不够健全
1、没有完全确立刑事强制措施司法审查制度。我国刑事诉讼法规定了五种强制措施,但除了侦查机关逮捕犯罪嫌疑人需要报请同级检察机关批准外,其余强制措施的适用缺乏检察机关有效的审查监督。侦查活动中发现另有重要罪行重新计算侦查羁押期限的,只需侦查机关负责人批准,不需经检察机关审查批准,缺乏必要的监督制约。
2、对超期羁押行为缺乏严格的责任追究机制。刑事诉讼中,羁押必须严格遵守法定期限规定。如果无相应的超期羁押的责任规定,不利于有效防止超期羁押问题的发生。目前超期羁押现象屡禁不止,相关责任追究机制不完善是一个重要因素。
3、犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的救济程序不健全。在强制措施特别是非羁押性强制措施的适用过程中,犯罪嫌疑人、被告人的知情权、申诉权、控告权、辩护权等权利的保障状况有待改善。而且错用刑事强制措施的损害赔偿制度不健全,适用范围目前只包括错拘、错捕。救济程序的不完善,直接影响了犯罪嫌疑人、被告人合法权益的实现和对国家追诉行为的有效约束。
四、进一步确立和落实刑事强制措施适用中的相当性原则的几点建议
刑事强制措施制度是刑事诉讼制度的重要内容。实践中,既应贯彻落实好修改后的刑事诉讼法的有关内容,又应按照刑事强制措施适用中的相当性原则,着眼于刑事诉讼制度的长远发展,进一步修改完善有关强制措施适用制度。
(一)树立坚持刑事强制措施适用中的相当性原则的立法和执法理念“从历史发展演变看,强制措施从一开始就兼具保障刑事追究活动顺利进行和预先惩罚受追究的人这一方面的功能。只是到了近代,无罪推定逐步成为普遍接受的刑事司法准则后,强制措施与刑罚才明确区分开来” ［6］。同时,在强制措施的适用方面,开始强调控制犯罪与保障人权并重的思想。但目前我国的立法、司法状况与刑事强制措施制度的内在要求还有一定的差距,一个重要因素是来自诉讼理念方面。因此,必须从树立坚持刑事强制措施适用中的相当性原则的理念,强化人权保障意识入手,为完善刑事强制措施制度奠定思想基础。
(二)按照相当性原则科学设计刑事强制措施体系。从目前司法实践来看,强制措施适用的影响力和社会关注程度较高,突出表现在两个方面:一是拘留、逮捕措施等羁押性强制措施的适用,不仅对犯罪嫌疑人、被告人的影响较大,总体上产生的社会影响也较大,人权保障方面存在的问题也比较突出。二是羁押期限执行情况,社会关注程度很高。近年来,公安司法机关清理纠正和预防超期羁押力度很大,社会反响很好,但这方面问题仍没有从根本上得到解决。为此,必须从更高的层次上来认识强制措施,进一步提高强制措施的诉讼地位,全面强化其诉讼功能,科学设计强制措施体系。具体来说,主要有以下几点建议:
1、借鉴国外假释制度的合理因素,适度扩大取保候审的适用范围。结合我国刑事诉讼的实际情况,可以采取列举的方式,明确取保候审的条件及例外情形。同时为保证诉讼效果,必须加大对脱保失控人员的惩治力度。我国刑法可规定,被取保候审人违反法定义务,脱管失控的,构成脱逃罪。建立健全扩大取保候审适用范围后的配套保障机制,如构建保证人责任推定制度,确立保证金适度规则。
2、完善对物的强制措施。限制适用条件,使其适用必须具有“合理根据”。如适用搜查、扣押措施的合理根据,是指“在特定情况下,根据当时的事实和条件,使一个人基于合理的注意,有足够的理由相信能够在某特定地方搜查到扣押物品” ［7］。同时,还要限定对物的强制措施的适用范围,将适用对象限定在物证、书证、视听资料等证据范围之内,而不是现行的与案件有关的物品。明确对某些特定款物,如赡养费、抚养费、抚恤金等不能适用强制措施。
(三)构建完善的刑事强制措施司法审查制度。“刑事诉讼构造,是由一定的诉讼目的所决定的,并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系” ［8］。健全刑事强制措施适用过程中的诉讼构造,在一定程度上讲,就是为了诉讼结构的平衡,限制权力,保障权利。关键是建立健全司法审查制度,加强监督制约。
建立健全强制措施的司法审查制度,涉及到强制措施适用权的重新整合。目前这方面探讨的方案主要有四个:一是将审前职务犯罪案件的决定逮捕权交由法院行使,检察机关在职务犯罪侦查、审查起诉过程中需要逮捕犯罪嫌疑人的,要报请同级法院审查批准,具体程序与公安机关报请检察机关审查批准逮捕程序相类似;二是审前职务犯罪案件的决定逮捕权仍由检察机关行使,犯罪嫌疑人不服检察机关逮捕决定的,可以申请法院撤销;三是部分刑事案件决定逮捕权交由法院行使,“至少对羁押超过一定限期的拘留、逮捕应当由法院决定;或者是犯罪嫌疑人及其辩护人认为拘留、逮捕不适当,或超过羁押期限的,可以申请司法审查,由人民法院进行公开聆讯听证,以确定侦查、检察机关是否有必要采取这样的措施”［9］;四是地方检察机关职务犯罪案件的决定逮捕权由负责侦查的检察机关的上一级检察机关行使。目前,检察机关采取的是第四种方案,主要是基于职务犯罪案件侦查,是强化法律监督的重要手段。
我国刑事强制措施司法审查的主体应当是检察机关而不是法院,同时从国外的发展趋势来看,“二战后,日本参照美国法制对刑事诉讼制度进行改革,完全废止了预审制度。德国于1975年、意大利于1988年分别废除了传统意义上的预审制度” ［10］。当然,对于检察机关的审查逮捕权是否属于司法审查还有不同认识,笔者认为,至少是具有司法审查性质的一项诉讼权力。
(四)强化对被采取强制措施的人的权利保障
1、赋予犯罪嫌疑人、被告人对强制措施适用的知情权。立法应明确规定追诉机关告知犯罪嫌疑人、被告人对其采取的强制措施的种类、依据和救济程序的义务。同时,应将强制措施适用情况及时告知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属或提供法律帮助的律师、辩护人。可借鉴其他国家的规定,建立公开展示羁押理由的制度。如日本宪法第34条规定:“对任何人无正当理由不得拘禁,如本人提出请求,必须立即将此项理由在本人及辩护人出席的公开法庭上予以告知”。“法官出示的羁押理由不仅包括签发羁押证时的事由,也应包括理由开示时的情况,开示的理由范围包括证明羁押的理由和必要性所有事项。犯罪嫌疑人和检察官各自拥有10分钟的陈述时间,表达自己的意见” ［11］。
2、赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申诉权。与公安机关对不批捕决定的提请复议、复核程序相对应,建立被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人对强制措施适用不服的复议程序,即由其直接向审查批准或决定适用强制措施的追诉机关提出复议。如果对检察机关复议结果不服的,可以向法院提出申诉。如果认为执行机关在执行过程中存在违法行为的,也可以提出申诉。
3、赋予犯罪嫌疑人、被告人对超期羁押的控告权。刑事诉讼法应明确规定,犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押的,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权向法院提起诉讼,进行控告。如果是法院超期羁押的,有权向上级法院提起诉讼,进行控告。受理诉讼的法院,可以进行书面审理,经审查认为确属超期羁押的,应即作出决定,要求原决定机关在规定时间内变更或解除强制措施,原决定机关逾期不执行决定的,有权作出释放被羁押人的决定。为有效防止和惩治超期羁押,刑法应当将情节严重的超期羁押行为规定为非法拘禁罪,犯罪主体包括自然人和单位。
(五)完善有关救济程序。建立健全强制措施适用的司法救济程序,要重点考虑实行拘留、逮捕和羁押分流制度。这一制度可与前面论述的刑事强制措施司法审查制度相结合,进一步落实刑事强制措施适用中的相当性原则的要求。拘留、逮捕和羁押分流,是指犯罪嫌疑人、被告人对于法定机关适用的羁押性强制措施不服的,可以向法院申诉,由法院对适用强制措施决定的合法性进行审查,其中违反法定条件的,可以决定撤销。强制措施司法审查制度、拘留逮捕和羁押分流制度之间具有紧密的联系,同时又有所不同。检察机关对于同级侦查机关适用强制措施和上级检察机关对下级检察机关适用强制措施进行的司法审查,属于强制措施适用的事前审查制度,审查内容主要包括适用强制措施的合法性、必要性和合理性,这项审查权在性质上属于诉讼监督权,目的是对适用强制措施特别是羁押性强制措施进行限制。法院对于强制措施决定的审查是事后审查,这项审查权在性质上属于司法救济权,目的是对错误的适用强制措施决定进行纠正,对当事人合法权益提供司法救济。这两项制度相结合,既可以达到强制措施限制适用和适度原则的要求,又可以及时发现和纠正超期羁押,维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益,是符合我国国情,适应刑事诉讼需要的。
作者：安徽省明光市检察院副检察长 钱善义
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