违法阻却事由

　　　一、正当防卫★★★★★

　　（一）一般正当防卫

　　1.存在现实的不法侵害。

　　（1）不法：客观违法。对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。

　　通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。如，重婚罪、行赂、受贿罪。

　　（2）侵害 ①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。

　　②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）

　　如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。”甲害怕，下水将小孩救上来。乙构成正当防卫。

　　甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫。

　　③动物攻击人： A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。

　　B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。

　　（3）现实性：排除假想防卫。假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。

　　2.不法侵害正在进行。

　　结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。只要结束不允许正当防卫。

　　特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。

　　防卫装置

　　（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。

　　如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。如果防卫装置设立在甲的住宅内，乙进去盗窃被击伤，甲成立正当防卫。

　　（2）设立防卫装置后，没有危害公共安全，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立正当防卫。但是设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。（例如防卫装置导致无辜者伤亡，可能成立过失犯罪或意外事件）

　　3.防卫者有防卫意思（防卫认识：防卫者认识到不法侵害正在进行 + 防卫意志：防卫者具有保护合法权益的意图）

　　排除：

　　（1）防卫挑拨。但如果按照挑拨的程度最多引起对方轻微反击，对方行为却突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。

　　（2）相互斗殴。但一方停止斗殴、求饶、逃跑，或一方手段突然升级导致重大身体伤害或死亡的，可以成立正当防卫。

　　例外：偶然防卫：故意或者过失侵犯他人法益的行为，偶然的阻止了一个正在发生的不法侵害，成立正当防卫。

　　如，甲开枪打死乙，事后证明乙当时正拿着一把枪准备打死丙。（故意）甲成立正当防卫。

　　甲往楼下扔西瓜，砸死乙，事后证明乙当时正拿着一把枪准备打死丙。（过失）甲成立正当防卫。

　　【经典考题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。

　　观点：

　　①正当防卫不需要有防卫认识

　　②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

　　③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

　　④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志

　　结论：

　　a.甲成立正当防卫

　　b.甲不成立正当防卫

　　就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（2011年试卷二第7题）

　　A.观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应

　　B.观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应

　　C.观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应

　　D.观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应

　　【答案】A

　　4.必须针对不法侵害人本人实施。

　　（1）在共同不法侵害的情形，只能针对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，如果只是望风者，不得对其实施正当防卫。

　　（2）针对不法侵害人的财产实施正当防卫，必须是不法侵害人将该财产作为不法侵害的手段或者工具。

　　如，甲发现邻居乙女正在家中卖淫，即将乙价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。甲构成故意毁坏财物罪。

　　（3）正当防卫行为不要求最终减少、避免不法侵害，只要求实施防卫行为时可能减少、避免不法侵害就行。

　　如，甲正在杀乙，丙经过，为阻止甲，丙用木棍击打甲头部，但甲还是将乙杀死，同时甲也被丙打成重伤，丙成立正当防卫。

　　（4）针对第三人实施，可能构成故意犯罪、过失犯罪、紧急避险、意外事件。

　　5.没有明显超过必要限度造成重大损害。

　　重大损害：重伤、死亡。

　　防卫过当只可能构成四个罪：故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。

　　（二）特殊正当防卫

　　“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

　　特殊正当防卫即使导致不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。√

　　一般正当防卫只要导致不法侵害人伤亡的，就属于防卫过当。×

　　条件：暴力犯罪+严重危及人身安全

　　“行凶”：对方意图不明，但是能判断是严重危及人身安全的情形。如，甲提着西瓜刀向乙冲过来，喊着“冲啊！”，乙不知道甲是想杀人、抢劫、绑架还是强奸，但甲有危及人身安全的紧迫现实危险，乙可以对甲进行正当防卫。

　　二、紧急避险★★

　　与正当防卫的区别：

　　对象 正当防卫：不法侵害人本人

　　紧急避险：第三人

　　注意：1.现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

　　2.为保护非法利益，不允许进行紧急避险。

　　3.紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

　　4.对紧急避险可以再成立紧急避险

　　三、其他违法阻却事由★★★

　　（一）法令行为（经批准发行彩票的行为、警察依法逮捕、拘留的行为、群众扭送现行犯的行为、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行为）

　　（二）正当业务行为（新闻报道、职业体育活动、律师的辩护活动、治疗行为）

　　（三）被害人承诺（每年必考）

　　1.即使有被害人承诺，仍然构成犯罪：

　　（1）被害人承诺是构成犯罪的要素。如，嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪。

　　（2）被害人承诺绝对无效。如，拐骗儿童罪、拐卖儿童罪、猥亵儿童罪、雇佣童工从事危重劳动罪。

　　2.被害人有承诺、承诺有效不构成犯罪；无承诺、承诺无效构成犯罪。如拐卖妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪。

　　条件：

　　（1）承诺者对被侵犯的法益具有处分权限。

　　①对国家、社会、他人的法益任何人无承诺权利。

　　②财产、名誉、自由、轻伤、已满14周岁妇女的性权利可以承诺；对重伤的承诺无效，但为了救助患者，经其同意摘除器官的有效。对生命的承诺无效。安乐死：A.消极的安乐死，指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不构成犯罪。B.积极安乐死，指为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提起结束其生命的（如注射药剂），构成故意杀人罪。

　　③即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。

　　（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。

　　（3）基于被害人真实意思而承诺。

　　在被骗的场合：只是对承诺的动机产生错误的，承诺有效；对法益的种类、范围、危险性产生错误的，承诺无效。（法益关系错误说）

　　例 甲对乙说：“我打你一拳，给你5万。”乙同意，甲打乙一拳（构成轻伤）后，没给钱走了。乙的承诺有效。

　　妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。乙的承诺有效。

　　甲骗乙说：“你家的狗要咬死人了”。但其实乙的狗正在睡觉。乙对甲说：“赶紧把狗打死”。

　　甲遂将乙的狗打死。乙的承诺无效，甲构成故意毁坏财物罪。

　　甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系。乙的承诺无效。

　　（4）承诺至迟存在于结果发生时。

　　①事后承诺绝对无效。

　　②被害人中途变更承诺的，原承诺无效。如，甲为戒掉网瘾让乙将其反锁在房内，后甲要求恢复人身自由，乙不予理睬继续拘禁，乙成立不作为方式的非法拘禁罪。

　　（5）承诺必须是现实存在的。不要求被害人说出来，不要求行为人意识到。

　　如，甲把手机放在窗台想让乙拿走，乙路过见四下没人将手机拿走，乙主观上有盗窃故意，但客观上被害人同意了，乙不成立犯罪。

　　推定被害人承诺：被害人没有现实的承诺，但是推定被害人得知真相后会承诺（以一般人的合理意愿为标准），基于这种推定承诺作出的行为不构成犯罪。

　　（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。

　　（7）经承诺的行为如果构成其他犯罪，按照其他犯罪处理。如，聚众淫乱的行为，虽然不构成强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，构成聚众淫乱罪。

　　（四）自救行为