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作者：广东法盛律师事务所 王冰 罗湘
【摘要】高效的激励机制和较强的可操作性使股权激励在非上市公司中的运用越来越普及。非上市公司股权激励的形式多种多样，但主要功能是一致的，都是通过建立长效的激励机制来吸引和留住优秀的人才，有效地将股东、公司的利益和核心员工的个人利益结合起来，实现企业的可持续发展。非上市公司的股权价值并不通过公开市场体现，也不受证券交易市场相关规则制约，在实施股权激励后，除了因企业经营、市场等因素引发的股权价值变化外，股权激励带来的税务风险也是需要重点关注的问题，股权激励导致高额的个人所得税会降低激励的效果，也涉及实施股权激励计划的公司作为法定扣缴义务人的税收征收合规风险及企业所得税的税前扣除等问题。101号文和62号文的出台对于非上市公司实施股权激励无疑是重大利好，大幅度减轻了被激励对象的现金流压力和整体税负。本文通过非上市公司股权激励的相关政策法规、常见模式及税务处理的现状分析当前政策环境下非上市公司股权激励存在的税务风险并提出几点建议。
【关键词】非上市公司；股权激励；税务风险
一、非上市公司股权激励税收政策概述 （一）非上市公司股权激励概述 股权激励是一种通过经营者获得公司股权形式给予企业经营者一定的经济权利，使他们能够以股东的身份参与企业决策、分享利润、承担风险，从而勤勉尽责地为公司长期发展服务的一种激励方法。股权激励已经成为现代企业提升绩效不可或缺的管理工具。股权激励既是一种利益分享制度，也是一种竞争工具和发展手段。 目前我国上市公司的股权激励已经具有比较完善的政策法规、市场运用经验也相对丰富，同时受到了较为严厉的财务监管。与上市公司相比，非上市公司股权交易及变动受到的限制较少，可以通过合同安排实现股权激励，但是由于非上市公司股权的流通性较差且股权价值不透明，股权激励的实际效益不能通过公开证券交易实现，主要依赖公司章程及股权激励方案的设计和实施。因此非上市公司在设计股权激励方案时，在保证激励效果的前提下，应当充分把握三大原则：第一，保证股权激励方案本身合法合规，不存在法律效力瑕疵；第二，提前预测股权激励实施过程中可能出现的法律风险，并采取有针对性的措施防控该等风险，尽可能避免将来实施过程中产生争议或诉讼；第三，充分考虑股权激励有关的税务风险，熟知相关的税收政策，最大限度降低各方的税收成本及税务风险。 （二）非上市公司股权激励的税收政策演变 1.“101号文”出台前的非上市公司股权激励税收政策概述 在“101号文”出台前，我国对非上市公司股权激励没有明确适用的法律规范，我国对股权激励税收政策最先作出规定的是《国家税务总局关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知》（国税发[1998]9号，以下简称“9号文”），“9号文”为股权激励的个税政策确立了如下原则并为后续个税政策文件所延续：一是员工股权激励所得（指实际支付的股权认购价格低于当期发行价格或市场价格的数额）按照“工资、薪金所得”计缴个人所得税，报经当地主管税务机关批准后可在不超过6个月的期限内平均分月计入工资、薪金所得计算缴纳个人所得税；激励对象行权后持有股权期间所获得的股息、红利按照“利息、股息、红利所得”计缴个人所得税；激励对象转让上述股权的所得，按照“财产转让所得”计缴个人所得税。“9号文”未明确规定关于个人所得税在6个月度缴纳的条款仅适用于上市公司，在国税函[2009]461号实施前非上市公司参照适用上述政策。 财政部及国税总局后续出台的一系列股权激励相关的政策也是沿用上述三个纳税环节，但是关于非上市公司股权激励对“9号文”的税收优惠政策的适用上实践中存在争议。《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）、《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》（国税函[2006]902号）、《关于股票增值权和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]5号）及《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函[2009]461号）上述五个文件针对上市公司个人股票期权、股票增值权和限制性股票作为股权激励获得时均按“工资、薪金所得”缴纳个人所得税，税率选择时按照股权激励所得除以工作期间的月份数（最长不超过12个月）确定个人所得税适用的税率。国税函[2009]461号规定了非上市公司员工取得的股权激励所得，不适用该通知的优惠计税方法，直接计入个人当期所得征收个人所得税。在实践中部分税务机关将该条理解为否定非上市公司股权激励可适用“9号文”的优惠政策的依据，因此，尽管“9号文”依然是现行有效的规范性文件，但在税务实操中做法不统一。 《财政部国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税[2015]116号）、《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第80号）、《财政部国家税务总局关于推广中关村国家自主创新示范区税收试点政策有关问题的通知》（财税[2015]62号），上述三个政策文件主要针对高新技术企业给予本企业相关技术人员的股权奖励可在最长不得超过5年内缴纳个人所得税。 2.“101号文”关于非上市公司股权激励税收政策概述 2016年9月20日，财政部和国税总局共同发布了《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（以下简称“101号文”）对居民企业（含上市公司和非上市公司）股权激励有关所得税，尤其是个人所得税事项进行了明确规定。随后，《国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》（以下简称“62号文”）发布，进一步明确了个人所得税征管的相关事项。“101号文”不仅首次对非上市公司股权激励若干个税问题予以了明确，而且推出了比上市公司更加优惠的税收政策，其最核心内容是关于个人所得税递延纳税的规定。根据“101号文”的规定，对于非上市公司符合规定条件的股权激励计划，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。股权转让时，股票（权）期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。“101号文”将之前的两个纳税环节合并，纳税时点后移到转让股权时，这无疑大幅降低了被激励对象的现金流压力和税负成本。但“101号文”递延纳税优惠政策有一定的适用条件，具体如下： （1）实质性条件。享受递延纳税政策的非上市公司股权激励需同时满足以下条件：①属于境内居民企业的股权激励计划；②股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等；③激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）；④激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%；⑤股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明；⑥股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年；⑦实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围。公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定。 （2）程序性条件。非上市公司股权激励企业还需按规定履行备案程序：①非上市公司实施符合条件的股权激励，个人选择递延纳税的，非上市公司应于股票（权）期权行权、限制性股票解禁、股权奖励获得之次月15日内，向主管税务机关报送《非上市公司股权激励个人所得税递延纳税备案表》、股权激励计划、董事会或股东大会决议、激励对象任职或从事技术工作情况说明等。实施股权奖励的企业同时报送本企业及其奖励股权标的企业上一纳税年度主营业务收入构成情况说明；②个人因非上市公司实施股权激励或以技术成果投资入股取得的股票（权），实行递延纳税期间，扣缴义务人应于每个纳税年度终了后30日内，向主管税务机关报送《个人所得税递延纳税情况年度报告表》；③递延纳税股票（权）转让、办理纳税申报时，扣缴义务人、个人应向主管税务机关一并报送能够证明股票（权）转让价格、递延纳税股票（权）原值、合理税费的有关资料，具体包括转让协议、评估报告和相关票据等。资料不全或无法充分证明有关情况，造成计税依据偏低，又无正当理由的，主管税务机关可依据税收征管法有关规定进行核定。 二、非上市公司股权激励的常见模式 股权激励的模式一般分为两大类别，即权益结算类和现金结算类。权益结算类中的常用模式包括股权期权、限制性股权、业绩股票、员工持股计划等，这种激励方式的有点是激励对象可以获得真实股权，公司不需要支付大笔现金，有时还能获得现金流入；缺点是公司股本结构需要变动，原股东持股比例可能会稀释。现金结算类中的常用模式包括股权增值权、虚拟股权、业绩单元、利润分享计划等，其优点是不影响公司股本结构，原有股东股权比例不会造成稀释。缺点是公司需要以现金形式支付，现金支付压力较大。而且，由于激励对象不能获得真正的股份，对员工的激励作用有所影响。从我国现行法律规定和实践操作来看，非上市公司股权激励计划主要模式包括股权期权、股权奖励、限制性股权、股权增值权、虚拟股权。 （一）股权期权 公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的行权价格和条件购买本公司一定数量股份的权利。激励对象获授的股权期权不得转让、用于担保或偿还债务。通常创业企业会在扩张前夕，实施和业绩目标和服务期同步挂钩的股权期权计划，以增加员工凝聚力，推进业绩和估值持续高速增长。 行权条件一般就包括三个方面：一是公司方面，如公司要达到的预定的业绩；二是等待期方面，授予期权后需要等待的时间；三是激励对象自身方面，如通过考核并没有违法违规事件等。行权条件成熟后，激励对象有选择行权或不行权的自由。股权期权有效期过后，已授出但尚未行权的期权不得行权。 （二）限制性股权 限制性股权是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的才可以处置该股权。如果公司预先确定的条件没有满足，公司将无偿收回或以某种较低价格回购未满足条件的部分限制性股票。 限制性股票可以适用“101号文”的递延缴纳个人所得税政策，公司在授予日则不确认当期损益，在等待期内的每个资产负债表日，按照限制性股票授予日的公允价值，将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积。公司在可行权日之后不再对已确认的相关成本或费用和所有者权益总额进行调整。因此，公司在实施限制性股票激励计划时，应尽可能在估值低时实施长期激励计划，并尽可能在与各轮股权融资的投资者签署《投资协议》或《增资协议》中涉及业绩承诺和业绩对赌的条款中，将因股权激励产生的股份支付的费用剔出业绩和利润考核目标。 （三）股权奖励 股权奖励是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份。与股票期权和限制性股票一样，符合条件的股权奖励同样适用递延缴纳个人所得税政策。公司在授予日即将激励对象取得的对价（零对价）和授予日股权的公允价格的差额，直接计入公司当期费用，冲减当期利润。因此，实施这种股权激励模式，对当期利润冲击较大，对以后年度的业绩和利润则无影响。由于这种模式的对激励对象的激励作用和约束作用不大，实务中采用这种股权激励模式的公司不多，如果需要采用，在公司IPO前也要慎用，避免由于采用这种激励模式影响到公司的盈利性指标。 （四）股权增值权 公司授予激励对象在一定的时期和条件下，获得规定数量的股权价格上升所带来的收益的权利。股权激励对象不拥有这些股权的所有权，也不拥有股东表决权、配股权。 股权增值权模式中激励对象最终并不实际享有股权，不会增加股东，因此不会对公司股权结构产生稀释；激励对象也无需出资购买，故而对授予对象成本压力较小。这一方式类似于虚拟股权计划，二者的区别在于股权增值没有分红的权利。这一模式比较适合现金流量比较充裕且比较稳定的非上市公司。 （五）虚拟股权 虚拟股权是指不改变实际持股比例，以公司内部记帐的模式，授予被激励对象一定数量的虚拟股份，被授予对象按照所持有的股份数量，享有利润分红或取得资产增值的权利。虚拟股权是在被激励对象不持有实际股权的情况下，将他们的收益和公司净资产价值上升联系起来，从而激励和约束被激励对象。 虚拟股权实质上是创始人或大股东将其所持有的股权权益部分让渡于激励对象，是创始人或大股东与激励对象之间以订立合同的方式约定持股数量、时间和条件，但激励对象不享有股票的所有权，不是公司的股东，因此这种模式对公司的表决权与控制权不会产生影响，在实践中也有被成功运用的案例，比如华为的虚拟受限股体系。 采用虚拟股权存在的问题在于实施价格难有确定依据，该种激励方式虽然不会影响公司的总股本和所有权结构，但公司会因此支付现金，所以公司一般会为虚拟股权设立基金专门用于该股权激励计划。 三、非上市公司股权激励的税务处理 （一）非上市公司股权激励直接持股个人所得税处理 1.“101号文”颁布实施前个人所得税处理 股权激励涉及的个人所得税问题是股权激励的核心问题，直接影响到股权激励方案的效果，在“101号文”颁布实施前，被激励对象需要在三个环节纳税：（1）在期权行权、限制性股票解禁以及获得股权奖励时，按照股权实际购买价格与公平市场价格之间的差额，按照“工资、薪金所得”项目，适用3-45%的7级超额累进税率征收个人所得税；（2）在持有股权期间获得的股息、红利，按照“利息、股息、红利所得”计算征收个人所得税；（3）在个人转让上述股权时，对转让收入高于取得股权时公平市场价格的增值部分，按“财产转让所得”项目，适用20%的比例税率征税。需要注意的是，在第一个纳税环节，被激励对象通常是没有现金流入，如果激励金额较大，往往会使激励对象面临较大的现金流压力，而且超额累进税率的适用拉高了税率，提高了整体税负水平。 “9号文”针对上述激励金额较大问题也规定了“上述个人认购股票等有价证券而从雇主取得的折扣或补贴，在计算缴纳个人所得税时，因一次收入较多，全部计入当月工资薪金所得计算缴纳个人所得有困难的，可在报经当地主管税务机关批准后，自其实际认购股票等有价证券的当月起，在不超过６个月的期限内平均分月计入工资、薪金所得计算缴纳个人所得税。”对于激励所得金额较高时，如果能够平均分配到6个纳税月度，则有可能降低个月个人所得税计算所适用的税率，从而起到减轻税负的作用。然而“9号文”的规定是否适用于非上市公司股权激励计划在实践中颇有争议。尽管“9号文”未明确规定该条文仅适用于上市公司，但其列举的激励形式的标的“股票”、“有价证券”均不是非上市公司股权激励的形式；此外，国税函[2009]461号《关于股权激励有关个人所得税问题的通知》规定了非上市公司员工取得的股权激励所得，不适用该通知的优惠计税方法，直接计入个人当期所得征收个人所得税。在实践中部分税务机关将该条理解为否定非上市公司股权激励可适用“9号文”的优惠计算方法的依据，因此，尽管“9号文”依然是现行有效的规范性文件，但在税务实操中做法不统一。 此外，国税函[2007]1030号《关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复》第二条规定“该公司雇员以非上市公司股票期权形式取得的工资薪金所得，在计算缴纳个人所得税时，因一次收入较多，可比照《国家税务总局关于调整个人所得税取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》（国税发[2005]9号）规定的全年一次性奖金的征税办法征收个人所得税。”并明确非上市公司股权激励个税政策不适用财税[2005]35号文的有关规定，但该文件仅规定了股票期权激励方式下个人所得税的优惠计算方式，其他激励方式尚未明确规定，目前该文件已经被国税总局2011年第2号公告所废止。 综上所述，在“101号文”颁布实施之前，获得非上市公司股权激励的个人需要缴纳三个环节的个人所得税，但对于在取得股权激励时需缴纳个税的计算方式及优惠政策一直都不明确。 2.“101号文”关于股权激励个人所得税税务处理 “101号文”最大的亮点就是对非上市公司股权激励所得税政策予以明确，并实施较上市公司更加优惠的政策。“101号文”第1条规定“非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不缴纳，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本及合理税费后的差额，适用‘财产转让所得’项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。” 根据上述规定，在符合递延纳税的情况下，员工在行权取得股权激励时暂不纳税，而是递延至股权转让时一并纳税，上述优惠政策将“获得股权”与“股权转让”两个环节征税并为一个环节征税，解决了激励对象在获得股权是现金流不足且税负高的问题。 值得注意的是，相比于上市公司授予个人的股票期权、限制性股票及股权奖励，个人可在不超过12个月的期限内缴纳个人所得税的分期递延政策，非上市公司的股权激励更为优惠。 （二）非上市公司股权激励持股平台个人所得税处理 持股平台包括有限合伙企业及有限责任公司两种模式，鉴于有限合伙企业可适用“先分后税”的税收政策，有限责任公司需要多缴纳一层企业所得税，从税收的角度考虑，实践中基本都是以有限合伙企业模式设立持股平台实施股权激励计划，因此，本文在此仅分析有限合伙企业模式的持股平台，如无特别说明，本文中的“持股平台”仅指有限合伙企业持股平台。 1.持股平台取得股息的个人所得税处理 “101号文”第一条规定，个人从公开发行和转让市场取得的上市公司股票，持股期限超过1年的，股息红利所得暂免征收个人所得税。当被激励对象是通过持股平台持有上市或挂牌公司的股票，持股期超过1年，持股平台取得上市或挂牌公司分配的股息红利，被激励对象是否能享受免税优惠呢？ 《国家税务总局关于关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》（国税函[2001]84号）第二条规定：个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。以合伙企业名义对外投资分回利息或者股息、红利的，应按《通知》所附规定的第五条精神确定各个投资者的利息、股息、红利所得，分别按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。 按照上述规定，自然人合伙人从合伙企业分回的股息、红利，要按照“利息、股息、红利所得”正常缴纳个人所得税，没有任何税收优惠。 2.持股平台转让股权的个人所得税税务处理 “101号文”第一条第（一）款规定：非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税;股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。持股平台代表员工持股，持股平台转让股权取得所得能适用上述“财产转让所得”项目，各合伙人是否能够按照20%的税率计算缴纳个人所得税呢？ 《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》（国税发[2011]50号）第二条第（三）款第2项规定：对个人独资企业和合伙企业从事股权（票）、期货、基金、债券、外汇、贵重金属、资源开采权及其他投资品交易取得的所得，应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税。《财政部国家税务总局关于印发关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>的通知》（财税[2000]91号）第四条规定：个人独资企业和合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%～35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。按照上述规定，持股平台股权转让（票）取得的所得，属于持股平台的生产经营所得，各自然人合伙人要根据其持有持股平台的份额确定各自的所得，分别适用5%～35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。但个别地方对此有不同规定，如北京按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20%[①]；上海市[②]和深圳市[③]区分合伙企业的普通合伙人和有限合伙人，其中自然人普通合伙人按“个体工商户的生产经营所得”应税税目，适用5%-35%的五级超额累进税率计算征收个人所得税，自然人有限合伙人按照“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。 此外，关于持股平台转让股权可能还会涉及到缴纳增值税的问题，具体需要根据被转让的股权性质确定，如果有限合伙企业转让的是有限责任公司的股权，则不属于增值税征税范围；如果转让的是股份有限公司的股票，则属于增值税征税范围，需根据《财税部国家税务总局关于全面推开营业税改增值税试点的通知》（财税[2016]36号）的有关规定计算缴纳增值税。 （三）非上市公司股权激励企业所得税处理 对于股权激励的企业所得税问题，主要适用国家税务总局公告2012年第18号《关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题的公告》，非上市公司比照上市公司实行股权激励计划的，且按照我国企业会计准则的有关规定，在股权激励计划授予激励对象时，按照该股权的公允价值及数量，计算确定作为企业相关年度的成本和费用，作为换取激励对象提供服务的对价。 1.企业实施股权激励计划时企业所得税的处理规则 （1）对股权激励计划实行后立即可以行权的，公司可以依据实际行权时该股权的公允价值与激励对象实际行权支付价格的差额和数量，计算确定作为当年工资薪金支出，依照税法规定进行税前扣除。 （2）对股权激励计划实行后需要等待一定服务年限或者达到规定业绩条件（下称“等待期”）方可行权的，公司在等待期内会计上计算确认的相关成本费用不得在对应年度计算缴纳企业所得税时扣除。在股权激励计划可实行后，方可根据该股权实际行权时的公允价值与当年激励对象实际行权支付价格的差额及数量，计算确定作为当年公司工资薪金支出，依照税法规定进行税前扣除。 2.企业实施股权激励计划时的会计处理规则 非上市公司的股权激励会计处理与上市公司基本相同。股权支付的会计处理必须以完整、有效的股份支付协议为准。按照股权支付的包括权益结算和现金结算两种方式，两种结算方式的会计处理如下： （1）授予日：除了立即可行权的股份支付外，无论是以权益结算的股份支付还是以现金结算的股权支付，企业在授予日均不做会计处理。 （2）等待期内的每个资产负债表日：企业应当在等待期内的每个资产负债表日，将取得激励对象提供的服务计入成本费用，金额应当按照权益工具的公允价值计量，同时确认所有者权益或负债。对于权益结算的针对激励对象的股份支付，应当按照授予日权益工具的公允价值计入成本费用和资本公积（其他资本公积），不确认其后续公允价值变动；对于现金结算的涉及激励对象的股份支付，应当按照每个资产负债日权益工具的公允价值重新计算，确定成本费用和应付职工薪酬。在等待期的每个资产负债表日，企业应当根据最新取得的可行权激励对象人数变动等后续信息做出最佳估计，修正预计可行权的权益工具数量。在可行权日，最终预计可行权权益工具数量应当与实际可行权工具的数量一致。根据上述权益工具的公允价值和预计可行权的权益工具数量，计算截至当期累计应确认的成本费用金额，再减去当前累计已确认金额，作为当期应确认的成本费用金额[④]。 四、非上市公司股权激励存在的税务风险 （一）无法适用递延纳税优惠政策的风险 非上市公司股权激励适用递延纳税优惠有严格的实质性条件及程序性条件要求，任何一个条件的不满足都可能导致无法享受递延纳税的优惠政策，被激励对象面临较大的个人所得税风险。 1.主体及激励对象限制 根据上文“101号文”关于递延纳税优惠政策的实质性条件对激励主体进行了严格的限制。首先，能够享受上述优惠政策的主体限于“境内居民企业”，即排除了合伙企业、个人独资企业、个体工商户等非公司制企业，同时排除了非居民企业以及境外居民企业；其次，公司所属行业不属于“101号文”附件《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围，该目录类目了22个受限制的类别，比如房地产、制造业、货币金融服务等。 除了需要符合主体要求外，适格主体进行激励时激励对象也有要求，激励对象的职务应当为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，根据《公司法》第217条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务人员，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。该条规定将中层管理人员及其他优秀员工的股权激励排除在税收优惠政策之外[⑤]。 对于主体不符合的企业开展股权激励或者符合条件的主体激励的对象不符合要求的，激励对象仍应在获得股票（权）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”项目适用3-45%的7级超额累进税率缴纳个人所得税。 2.股权激励时间限制 股权激励的目的是锁定被激励对象长期为企业服务，因此实施的期限是个重要事项。非上市公司实施的股权激励计划要享受上述递延纳税的优惠政策，激励计划中需严格按照“101号文”规定的最低持股期限或限制期限，101号文中提到，股票/期权自授予日起应持有满3年，且解禁后/自行权日起持有满1年。对于上述条件中的“1年”是否应当包含在“3年”内，多数地方税务专员认为，文中所提及的“3年”和“1年”不应重合计算（即应当理解为“3+1年”）。此外，如非上市公司的激励计划的授予/归属日发生在2016年9月1日（101号文生效日）前，计算上述期限时可从101号文生效日前的实际授予/归属日起计算。一旦股权激励计划不符合上述时间要求，或者被激励对象未能按上述期限持股，将不能享受递延纳税优惠，应当按照“工资、薪金所得”项目适用3-45%的7级超额累进税率缴纳个人所得税。 3.股权激励方式限制 非上市公司股权激励限于授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票、股权奖励，其中股票（权）期权是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股票（权）的权利；限制性股票是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的才可以处置该股权；股权奖励是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份，只有上述列明的股权激励方式才能享受递延纳税的优惠政策。目前，我国股权激励的方式多种多样，“101号文”对于除了上述四种类型的其他激励方式没有明确规定，也即一旦企业选择其他的激励方式，如股权增值权、虚拟股权等，则激励对象无法享受递延纳税的税收优惠政策，仍需按照“工资、薪金所得”项目适用3-45%的7级超额累进税率缴纳个人所得税。 4.向税务机关备案问题 根据“101号文”关于非上市公司股权激励享受递延纳税优惠政策的程序性条件，企业必须在规定期限内到主管税务机关办理备案手续。未办理备案手续的，不得享受递延纳税优惠政策。而上述关于备案的问题通常是企业在实施股权激励时最容易忽视的地方。 （二）低价转让股权的税务风险 非上市公司的股权激励，由于缺乏明确的法律规范，一般由公司与激励对象自由约定。非上市公司在实施股权激励时为了体现激励效果，一般会采用直接或间接的低价增资方式或大股东低价转让股权的方式。对于低价转让股权产生的差价如何缴税，需要区分不同情况具体分析。 根据“101号文”第一条第（三）项中关于股权奖励的定义“股权奖励是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份”及第四条第一项“个人从任职受雇企业以低于公平市场价格取得股票（权）时，凡不符合递延纳税条件，应在获得股票（权）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照‘工资、薪金所得’项目，参照《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）有关规定计算缴纳个人所得税”。由此可见，“101号文”的递延纳税政策仅用于无偿转让方式的股权奖励及有期限或条件限制的股权获得方式，并不适用于低价转让方式获得的股权奖励。 因此，对于激励股权来源于原有股东低价转让的，存在重复征税的问题。对于原股东而言，因一般低价（非无偿）转让股权税务机关有权重新核定股权转让收入，按财产转让所得的个人所得税。如果大股东是自然人，国家税务总局2014年67号公告《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》规定了对低价转让股权的豁免情形。在豁免情形下，税务机关不调整股权转让收入，其中包括给本企业职工转让股权用做激励。“相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让”。即如果是大股东转让给员工做激励，且员工持有的股权不能对外转让，税局认定股权转让收入时可以不调整转股价格，持股平台不适用此情形。对激励对象而言，需按照工资薪金所得适用3-45%的7级超额累进税率缴纳个人所得税[⑥]；对于激励股权来源于扩股方式的，则不存在重复征税的问题。对于符合“101号文”的股权激励计划并按规定备案的，可以享受递延纳税优惠政策，仅需一次缴税，即在转让股权时，以差额为应税所得额适用20%的税率[⑦]。 （三）合伙企业持股平台的税务风险 为了方便管理激励股权同时不影响公司的控制权，目前非上市公司股权激励基本都是通过设立有限合伙企业作为员工持股平台的方式进行的，即员工作为有限合伙人取得有限合伙企业的份额，间接持有公司股权；公司或者公司实际控制人控制的其他公司担任有限合伙企业的普通合伙人，对有限合伙企业进行管理，作为合伙企业的执行事务合伙人对合伙企业持有公司的股权行使股东决策表决权。 采用持股平台进行股权激励的做法在实践中的十分普遍，优势也十分突出，第一，从对持股平台的控制权上考虑，有限公司通常是按照持股比例来行使表决权，创始人需要在持股平台里占有比较大的股份才能控制有限公司，而持股平台是为授予员工激励股权而设，创始人很难成为大股东。有限合伙企业的合伙人包括普通合伙人和有限合伙人。普通合伙人通常由公司或者公司实际控制人控制的其他公司担任，普通合伙人不管在有限合伙企业里占多少股份，只要合伙协议里约定了普通合伙人作为有限合伙企业的执行事务合伙人，则普通合伙人可以对持股平台所持有的公司股份行使表决权；第二，相较于代持而言，设立持股平台可以保证权属更加清晰简单，避免了产生股权归属争议的可能。相较于员工直接持股而言，设立持股平台可以避免目标公司股东增减导致的工商登记的频繁变动以及股东众多导致的议决程序的低效，维持目标公司股东的相对稳定和股东会决策的相对高效；第三，合伙人之间的权利义务关系、收益分配方式等都是根据合伙协议约定的，安排非常灵活，自主性很强。可以避免公司制股东会、董事会等繁琐的程序。被激励对象的离职或被辞退等能够由合伙企业的合伙协议进行规定，在被激励对象不配合退还激励份额时可以强制让其退伙，如被激励对象直接作为公司股东在股权转让及变更上无此便利；第四，法定公积金提取。根据《公司法》规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。合伙企业无该强制性要求。因此，同等条件下，合伙企业可分配利润大于有限责任公司；第五，持股平台可以通过选择平台注册地享受当地税收优惠政策，可以通过税收洼地来享受税收优惠，比如税收减免和返还等。 “101号文”规定适用优惠政策的奖励标的为“本公司股权”，从字面上理解就是实施股权激励公司自身的股权，而不含其关联企业及母子公司的股权，合伙企业持股平台间接持权的股权激励计划是否能穿透适用“101号文”呢？“101号文”及此前出台的有关股权激励的税收政策均未明确指明通过有限合伙企业间接持股的股权激励计划如何进行税务处理。 2017年11月17日，《财政部科技部国资委关于国有科技型企业股权和分红激励暂行办法>的问题解答》（以下简称“问题解答”）对此问题作出了明确回应，根据上述问题解答第23条“股权激励实施过程中涉及哪些税收优惠政策？答：根据财政部、税务总局联合印发的《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号），自2016年9月1日起，符合条件的非上市公司股票（权）期权、限制性股票和股权奖励实行递延纳税政策。员工在取得股权激励时暂不纳税，递延至股权转让时，按股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额和20%的税率一次性缴纳；上市公司股票期权、限制性股票和股权奖励征税政策维持不变，缴税期限由6个月放宽至12个月”、第25条“如何理解第二十一条中‘激励对象可以采用直接或间接方式持有激励股权’？答：激励对象可以采用直接持有激励股权；也可以通过设立有限责任公司或合伙企业持股平台，采用间接持股的方式持有激励股权。需要注意的是，间接持股单位不得与企业存在同业竞争关系或发生关联交易。如下图所示”
综上所述，非上市公司在对员工进行股权激励时存在诸多的不确定因素，要充分考虑“101号文”的税收优惠政策及不同地区的税收政策，制定合理的税务筹划方案，有效平衡公司收益与税负之间，同时需要按照“101号文”的要求进行税务备案，与主管税务机关预先进行有效沟通从而尽量避免非上市公司在实施股权激励过程中存在的税务风险。 五、非上市公司股权激励税务制度的完善建议 股权激励作为一种长期激励手段，其有效的实施与相关税收制度的配合是密切相关的。所以在实行股权激励上，国家在税收方面对实施股权激励的企业和被激励对象给予适当的优惠，对实施股权激励的效果影响重大。 （一）适当扩大“101号文”递延纳税优惠政策的适用范围 “101号文”已经对特定条件下履行特定程序的非上市公司股权激励计划作出了递延纳税的税收优惠政策，但是区别于上市公司的公开程度较高、监管较严，非上市公司股权激励的方式更加复杂多样化，“101号文”具有局限性，应当将股权激励税收优惠的适用范围适当扩大，包括适用主体、激励对象，且需明确持股平台适用税收优惠政策，从收益来源与去向上看，间接持股与直接持股并无本质区别，不能因为持股方式不同而区别对待，间接持股模式下的股权激励在符合其他条件时，也应当能够适用“101号文”规定的递延纳税优惠政策。此外，应当根据持股时间区别征缴个人所得税，现有制度并没有持股时间越长税率越低的规定，可能会导致员工在公司上市或约定的任职年限到期后急于抛售股票或转让股权获利，导致企业实施股权激励的目的大打折扣，因此从有利于企业稳定人才和可持续发展的角度看，建议建立以持股时间越长税率越低的制度[⑧]。 （二）对通过持股平台间接持股的股权激励优惠政策进行明确 通过持股平台进行股权激励是目前非上市公司最常用的股权激励方式，从实质上看，持股平台的介入不应该改变股权激励的本质，因此，应当明确规定通过持股平台间接持股的股权激励模式应当可以穿透适用“101号文”的递延纳税优惠政策，具体建议如下： 1.员工通过持股平台间接获得激励股权时 有限合伙企业在所得税上是被穿透的，对合伙企业不征收企业所得税，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人，合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税[⑨]。虽然通过有限合伙企业持股平台激励的员工实际上并未直接持有公司股权，但如果股权激励方案及有限合伙企业的合伙协议明确规定有限合伙企业设立的目的仅在于对公司员工实施股权激励，且该股权激励方案、经过董事会、股东会审议通过的且其他相关条件符合“101号文”相关规定，应当视为“101号文”第一条第（二）款第3项“激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）”中的“其他合理方式”。因此，非上市公司通过持股平台方式授予员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策。 2.持股平台取得的股息、红利后向员工进行定向分配时 有限合伙企业取得股息红利所得时，员工按照股息红利所得，即20%税率计算缴纳个人所得税，与员工直接持有公司股权取得股息红利所得的税务处理方式一致；有限合伙企业在向员工实际分配该所得时，只是调整合伙份额的持有成本，不产生纳税义务。 3.员工转让持股平台合伙份额时 员工转让持股平台的合伙份额应与员工转让公司股权产生的纳税义务一致，即适用“财产转让所得”项目，按照有限合伙企业合伙份额转让收入减去有限合伙企业合伙份额取得成本及合理税费后的差额，按照20%税率计算缴纳个人所得税。对于员工既持有享受递延纳税政策的合伙份额、又持有不享受递延纳税的合伙份额，在转让持股平台合伙份额时应视同享受递延纳税优惠政策的合伙份额有限转让。递延纳税的合伙份额成本按照加权平均分计算，不与其他方式取得的合伙份额成本合并计算。 4.持股平台转让公司股权后向员工定向分配时 有限合伙企业转让其持有的公司股权取得股权转让所得时，应穿透为员工转让公司股权，适用“财产转让所得”项目，按照股权转让收入减去股权取得成本及合理税费后的差额，按照20%税率计算缴纳个人所得税。有限合伙企业在向员工实际分配该股权转让所得时，不产生纳税义务。 （三）税务机关对政策解读及落实的统一 税务机关应当做好政策宣讲，确保政策落实到位，且政策解读不存在差异；税务机关对非上市公司股权激励的备案给予明确、便利的指引和通道；同时税务机关应当及时听取意见，做好沟通和解释，充分发挥新政减轻激励对象税负。
参考文献 [1] 张永峰.商事律师税法实务——税务筹划操作指南与案例解读.北京:法律出版社,2016年:162-165。 [2] 上海宋海佳律师事务所.重新定义股权激励——非上市公司如何“激励”员工.北京:中信出版社,2016年:137-142。 [3] 黎小明.非上市公司股权激励的法律制度研究.民商法研究.2016年.48。 [4] 刘丽,夏宏伟.股权激励税收政策研究.税制研究.2015年.10。 [5] 杨柳.浅谈我国非上市公司的股权激励.江苏商论.2013年.117。 [6] 江瑶.非上市公司股权激励制度研究.商.2013年.164。 [7] 张力.股权激励税收新政，让“双创”如虎添翼.中国税务.2017年.117。 [8] 首席财务官.合伙企业持股平台涉税风险应对.2017年第8期。 [9] 刘天永.“股权激励”中的税务考量和主要策略. http://blog.sina.com.cn/s/blog_73b428330102xbdv.html [10] 董刚,段桃,刘勃:股权激励的个人所得税考量.http://www./zh/cn/knowledge/insights/income-tax-under-equity-incentive-plans-20150906。 [11] 颜海玲.非上市公司股权激励和员工持股平台的若干问题. http://www.sohu.com/a/195532445_658347 [12] 李伟.拟上市企业股权激励方案设计中的个税问题. http://www.360doc.com/content/17/0804/08/39202037_676521573.shtml
[①]参照北京市《关于促进股权投资基金业发展的意见》（京金融比[2009]5号）第四条：合伙制股权基金中个人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20%。 [②]参照《上海市金融办、上海工商局、国税局、地税局关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通[2008]3号）第五条第二款：明确以有限合伙企业形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业中自然人的税收以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。其中，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。 [③]参照《深圳市人民政府印发关于促进股权投资基金业发展的若干规定的通知》（深府[2010]103号）第三条第二款：合伙制股权投资基金和股权投资基金管理企业，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照“个体工商户的生产经营所得”项目，适用5%—35%的五级超额累进税率计征个人所得税。不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按照“利息、股息、红利所得”项目，按20%的比例税率计征个人所得税。 [④]杨柳.浅谈我国非上市公司的股权激励.江苏商论.117 [⑤]黎小明.非上市公司股权激励的法律制度研究.民商法研究.2016.48 [⑥]刘丽,夏宏伟.股权激励税收政策研究.税制研究.2015.10 [⑦]黎小明.非上市公司股权激励的法律制度研究.民商法研究.2016.48 [⑧]黎小明.非上市公司股权激励的法律制度研究.民商法研究.2016.48 [⑨]参照《财政部国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）第二条：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。
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