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阅读提示 新修订的《反不正当竞争法》对于1993年的法律进行了较大幅度的增删修改和优化，其中有新观念的创立、新制度的创新以及对于原法律规定的增删细化。新修订法律增强问题意识和操作性取向，吸收了一系列《反不正当竞争法》的现代理念和现代元素，实现了法律制度的除旧布新、继往开来和与时俱进。本报约请上海交通大学凯原法学院讲座教授、法学博士、博士生导师孔祥俊对该法的一些主要修订内容作一释评，敬请关注。 新修订法律肯定了一般条款的开放性适用性，并完善了其构成元素，尤其突出了“扰乱市场竞争秩序”优先性和保护消费者利益的考量。一般条款的适用既必要，又要适度和受限制。新修订法律完善了各类不正当竞争行为，其中增设了具有时代特色的互联网专条。准确适用新修订法律必须深入理解其精神实质和深层理念，尤其要统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护，着重体现市场取向和效率取向，既强化对于市场竞争的必要干预，又保持干预的有限和有度，注重维护竞争自由。 修订目标 对于本次修订的动因和目标，《反不正当竞争法（修订草案）》说明明确三点：一是对实践中新出现的扰乱竞争秩序、具有明显不正当竞争性质的行为，现行法未作列举；现行法列举的不正当竞争行为，其特征发生变化，反不正当竞争的执法依据不够充分。二是对不正当竞争行为的规制和治理机制还不够完善。民事损害赔偿制度在治理不正当竞争行为中的作用有待进一步加强，行政查处措施有待进一步创新，需要根据加强事中事后监管的要求，完善民事责任和行政处罚有机联系，并以刑事责任为最后惩戒手段的法律责任体系。三是现行法施行以后，又制定了《反垄断法》《招标投标法》等法律，现行法与这些法律存在交叉重叠甚至不一致的内容，需要修改现行法，以保持法律规定的协调一致。这些修订目标在修正案中得到了不同程度的实现。 该法修订之后，我国竞争法实现了《反不正当竞争法》与《反垄断法》的二元分立格局。两者之间不再有交叉关系，实现了清晰的划分。当然，《反不正当竞争法》与《反垄断法》理论上能够分开，但市场竞争的状况高度复杂，是否存在一些介于两者之间需要管制的情形，仍值得关注。 新修订法律细化和丰富了现行不正当竞争行为的内容，有些修订扩张了原法律规定的调整内容，或者克服原法律规定的缺陷。例如，第六条第一项以“等”字将原穷尽性的列举性规定，修改为“列举加概括”式的例示性规定；第六条第二项增加“社会组织名称”的仿冒行为；第六条第三项增加域名等商业标识的仿冒行为。有些修订是细化和具体化行为特征或者内容，使法律规定更有可操作性。例如，第六条第二项以括号内注释性规定的独特方式解释企业名称等含义，第七条对商业贿赂的主体进行了列举性规定，第十一条进一步明确了商业诋毁行为的构成要件。 法律修订的总体评价 当今世界范围内的《反不正当竞争法》出现了一些新发展和新动向。比较突出的是，首先，《反不正当竞争法》由维护公序良俗和社会和谐的传统目标，转向强化竞争自由和市场效率的现代观念。如2004年德国《反不正当竞争法》修订由公序良俗标准转向扭曲市场标准，英美国家传统上一直重视竞争自由和效率的取向。其次，由传统的保护经营者的法律定位，转变为同时保护消费者和社会公共利益，形成保护目标上的“三位一体”或者“三驾马车”。最后，一些传统的法律构成标准转变为现代法律标准，如仿冒行为中的市场混淆概念广义化。我国1993年《反不正当竞争法》具有鲜明的市场取向色彩，但在有些关键具体制度设计上仍坚持了传统观念。此次法律修订总体上体现了问题意识和市场竞争规律，具有很强的针对性，既更加契合国际趋势，又更为重视适应实际需求，进一步实现了法律调整的与时俱进和现代化。 1993年《反不正当竞争法》在调整范围上比较克制，只规定了巴黎公约规定的三类行为（仿冒、虚假宣传和商业诋毁）及有较高国内外共识的行为（商业贿赂、商业秘密和不正当有奖销售），这些行为都是遏制扭曲市场、降低交易成本和提高市场透明度所必须禁止的行为。同时，其本意也是不允许依据第二条认定未列举的行为。这种对于调整行为采取的列举式和封闭式规定的立法态度，体现了对于市场竞争审慎干预和有限干预的市场精神。 修订后的《反不正当竞争法》仍高度重视和充分贯彻有限干预与市场效率的观念。 第一，对于一般条款既要保持开放又要适当限制，既根据实践经验和适应新形势需求，将该法第二条明确定位为可据以认定新行为的一般条款，又适当加以限制，防止过宽过滥适用而过多干预竞争自由。但是，对于公法干预和行政执法采取了严格的职权法定原则，取消了行政机关依照开放性条款认定法律未列举行为的权力。修订草案第十五条曾规定行政执法的授权性一般条款，即“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定”。即便设定如此严格的条件和程序，立法者仍认为如此规定不合时宜而予以删除。 第二，能够纳入市场调节的行为尽可能交给市场去解决。市场机制具有强有力的自我修复和调整能力，竞争自由能够确保资源优化配置和市场效率最大化，只有那些市场自身不能解决的问题，才需要国家和法律予以干预。因此，要从最低程度干预的原则出发，确定构成不正当竞争的行为范围。例如，法律只禁止引人误解的宣传，真实而引人误解的宣传需要禁止，但虚假而不引人误解的宣传，就交给市场去识别和解决；市场竞争具有天然的对抗性，市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己，相互“干扰”是常态，法律只禁止极端的“干扰”行为，而并不奉行经营者之间的“非公益不干扰”。 第三，不列举情景性和阶段性的短期行为。不正当竞争行为的现实情形纷繁多样和变动不居，其是否构成不正当竞争也需结合案件事实和具体情形进行判断，大量的阶段性多发的短期行为只需要交给司法解决即可，不需要或者不太可能在法律中进行类型化。法律只规定具有稳定性和长期性的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》已施行20多年，法院依据该法第二条认定了大量的不正当竞争行为，但除互联网条款外，此次法律修订基本上并未从中归纳出可类型化的新行为类型。这足以说明实践中认定的行为多属情景性的短期行为，不适宜上升为法定行为类型，而更适宜个案认定和阶段性处理。这种立法态度同样体现了对市场的审慎干预。 □上海交通大学凯原法学院 孔祥俊
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