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时间：2009-10-16 01:18 我国刑法中是否规定有被害人承诺的体现，尚有不同看法。如有学者认为：从刑法分则的规定看，强奸罪、强制狠亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪；经被害人同意的杀人、伤害等应从宽处罚；而在奸淫幼女罪、狠亵儿童罪、嫖宿幼女罪等案件中不问被害人是否同意 我国刑法中是否规定有被害人承诺的体现，尚有不同看法。如有学者认为：“从刑法分则的规定看，强奸罪、强制狠亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪；经被害人同意的杀人、伤害等应从宽处罚；而在奸淫幼女罪、狠亵儿童罪、嫖宿幼女罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都应以相关犯罪论处。1979年刑法曾规定侮辱罪、诽谤罪及未造成死亡结果的暴力破坏婚姻自由罪、未造成重伤、死亡结果的虐待罪为告诉才处理的犯罪，1997年刑法又增加规定侵占罪亦为告诉才处理的犯罪，实际上认为这五种犯罪如果在事后得到被害人的同意或者宽恕，可以阻却犯罪的成立。”对此，有学者认为这种观点值得商榷。因为“‘告诉乃论’只是启动刑事司法程序确定行为人刑事责任的一种方式或者说途径，并不是对行为犯罪性质的认定，更不涉及行为犯罪性质的阻却”。同时认为，这种观点是将自诉罪所保护的利益视为被害人有权处分并予以承诺的权利。笔者认为，这种批判是有道理的。因为是否告诉是被害人对追诉权的处分，在我国刑法中，认定犯罪成立的标志是构成要件的充足，只要齐备犯罪构成的所有要件，犯罪即成立。也就是说，犯罪成立，不是由于被害人的告诉；而且，在犯罪成立后，即便被害人放弃告诉权，犯罪依然成立，只是国家不发动司法权予以追诉而已。因此，刑法中“告诉乃论”的规定不是被害人承诺在我国刑法中的体现。但我国刑法及有关司法解释中确实有被害人承诺的体现。主要表现在以下几个方面：第一，被害人承诺作为排除行为犯罪性的要素。如行为人在征得被害人同意后毁坏被害人财物的行为，在不同时侵害其他法益的情况下就不构成故意毁坏财物罪。实践中对先强奸后通奸行为如何认定，尚有不同看法。根据1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”这一司法解释统一了司法实践中对先强奸后通奸行为的处理，但是并未消除理论上对这一问题的争论。有学者认为，根据现行刑法规定，只要行为人第一次强奸行为符合构成要件，就成立了强奸罪，就必须提起公诉。事后被害人意志的改变，无论是真正原谅了犯罪人还是出于其他考虑，仅能影响该罪具体量刑，而不能影响定罪。因此，这个司法解释显然是罪后情节影响定罪的最突出表现。该论者认为，刑法惩治犯罪的根据是犯罪行为对公民权利和整体社会秩序的破坏，而不是该犯罪对某个具体个人权利的侵害。正如国家不允许杀人或者重伤害犯罪通过金钱赔偿私了，即便是犯罪人通过赔偿重金得到了被害人家属或者受害人本人的宽恕，其也不能逃脱刑法的惩罚。刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护，而不仅是对受害人个人的保护。因而，受害人个人对严重犯罪的原谅不能改变犯罪本身危害社会的性质。“强奸后通奸”作为罪后情节影响定性，在刑法法理上是很难成立的。从我国关于犯罪成立要件分析，这种观点确有其合理性，因为行为在齐备犯罪构成要件后即成立犯罪，不能因罪后情节而否定犯罪的成立，否则是与犯罪成立要件理论是相违背的。但是，笔者认为，对先强奸后通奸的行为不以犯罪论处在我国有其法律依据。那种认为刑法作为公民权益保护法的实质是对全体社会公民人身、财产权利的保护和正常社会秩序的维护，而不仅是对受害人个人的保护的观点，是站在国家和社会的立场上的国家主义刑法观的体现。刑法作为公民权益保护法首先是对每个公民权益的保护，如果公民放弃其利益，即意味着放弃对刑法保护的需求，此时刑法就没有对其利益进行保护的必要。在先强奸后通奸情况下，被害人后来的通奸行为表明同意与行为人发生性行为，即便按照主流观点，被害人虽然对生命没有处分权，但是除幼女和其他无行为能力人外，被害人对性享有处分权。这时如果再以行为人通奸前的强奸行为构成犯罪为由追究其刑事责任，则必然导致对被害人处分权的否定。我国《刑法》第13条有“但书”的规定，这是立法者考虑到现实生活的纷繁复杂情况而设立的。笔者认为，但书中的“情节”没有罪前情节、罪中情节和罪后情节的限制，只要能够致使行为的社会危害性达到危害不大的程度的情节都属于这里的“情节”。在先强奸后通奸的案件中，被害人的有效承诺足以使行为的社会危害性减小到“情节显著轻微”的程度，因而对此情况不以犯罪论处符合我国刑法总则的规定。因此，笔者认为，1984年的司法解释具有肯定被害人承诺作为出罪理由的意义，并不与我国刑法的规定相抵触。 第二，被害人承诺不排除行为的犯罪性，但通常作为减轻行为人刑事责任的事由，从而对行为人适用较轻的刑罚。这种情形下的被害人承诺虽然不能排除行为的犯罪性，但是在认定行为人的刑事责任时并不是完全不考虑被害人的意思，将被害人的承诺作为减轻行为人刑事责任的理由之一，这种被害人承诺对定罪没有影响，但在量刑时予以考虑。这主要是在被害人无权处分的利益承诺予以放弃的情形下，如对被害人承诺的杀人行为，当前主要是安乐死问题。由于我国安乐死尚未合法化，现实生活中常有被害人亲属为了减轻患有绝症而又痛苦不堪的被害人的痛苦，在被害人同意或者请求下，剥夺其生命的行为存在。对此，若一概排除行为人行为的犯罪性，与当前主流的“生命不能承诺”的观点相悖，但如果与一般的故意杀人行为相提并论，则显然与行为的社会危害性不对等，于行为人不公。司法实践中的做法大都是对行为人适用较轻的刑罚。 第三，无论被害人是否承诺，行为人的行为都构成犯罪，且不能从轻处罚。如被害人是幼女，虽经其承诺而与他人发生性行为的，如果该行为人知道被害人是不满14周岁的幼女，则无论是否被害人同意，都构成强奸罪。这种情形下的被害人承诺事实上涉及到前述的被害人承诺的无效问题，出于对幼女的特殊保护，认为幼女对自己行为的性质和后果不能正确认识，因而被法律推定为无决定自己性行为的能力，因而其作出的“承诺”是无效的。奸淫幼女不以被害人同意为免罪事由，在世界各国所持意见一致，不同的只是各国对幼女的年龄界定不同而已。 第四，无论是否有被害人的同意，行为人的行为都是犯罪行为，但被害人的同意决定行为人的行为构成其他的犯罪。如嫖宿幼女罪，如果没有被害幼女的同意卖淫行为，则行为人的行为不再构成嫖宿幼女罪，而是强奸罪。根据2003年1月最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系的，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”但是，在嫖宿幼女案件中，行为人明知嫖宿的对象是不满14周岁的幼女而嫖宿—即行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系的，根据上述司法解释的规定，似乎应对行为人以《刑法》第236条第2款追究其刑事责任。但若如此理解，则《刑法》第360条第2款的规定将没有存在的必要。笔者认为，这种见解确有其合理之处。尽管2003年最高法院的“批复”是针对奸淫幼女犯罪行为作出的解释，而不是针对嫖宿幼女行为的解释，但无论是奸淫幼女行为还是嫖宿幼女行为都表现为与幼女发生性行为，虽然后者是基于被害幼女同意的钱色交易，但在与幼女发生性行为方面与《刑法》第236条第2款并无二致。在当下的法治环境下，将嫖宿幼女行为犯罪化本身虽然是对幼女性的特殊保护的体现，但是这种保护依然不彻底。幼女对性无处分权，对性作出的承诺是无效的，因此，即便基于被害幼女的“同意”而与其嫖宿也不能排除其奸淫幼女的性质。因此，学界有人认为，嫖宿幼女罪应予以取消。笔者认为，从法理上分析，上述观点是正确的。但是，如果仅从现行刑法规定出发，在嫖宿幼女单独成罪的前提下，则可得出被害人承诺是决定行为构成此罪与彼罪的一个决定性因素的结论。
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