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按：单某挪用资金案历经一审、二审、发回重审、再次二审，期间对于其是否构成挪用资金罪的主体，其挪用的资金是否是本单位资金等问题争议巨大。一审法院、检察机关、辩护人对此都进行了详尽的说理。二审判决针对上述意见进行了充分而全面的分析论证，作出不构成挪用资金罪的终审判决，确属一份难得的判决。 安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书
（2017）皖02刑终316号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）单某，男，汉族，高中文化，个体经营户。因涉嫌犯挪用资金罪、伪造公司印章罪于2014年10月31日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月6日被芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，2015年9月18日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审，2016年9月10日被本院继续取保候审，2017年1月12日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审，同年9月25日被芜湖市镜湖区人民法院批准逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人奚玮，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。 辩护人胡忠义，北京市盈科律师事务所律师。 安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人单某犯挪用资金罪、伪造公司印章罪一案，于2016年7月18日作出（2015）镜刑初字第00408号刑事判决。宣判后，被告人单某不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月15日以（2016）皖02刑终267号刑事裁定书将本案发回重审。原审法院经重审后于2017年9月25日作出（2017）皖0202刑初31号刑事判决。原审被告人单某不服，再次向本院提出上诉。本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于20176年12月5日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员闫勇、赵川出庭履行职务，上诉人单某及其辩护人奚玮、胡忠义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：（一）综合事实 2014年5月23日，江苏盐城二建集团有限公司、江苏盐城二建芜湖分公司以被告人单某挪用公司资金、私刻公司印章为由向芜湖市公安局镜湖分局报案。当日，芜湖市公安局镜湖分局受理该案件并于同年5月26日立案侦查。 2014年10月29日，被告人单某在江苏省海门市光华大厦被公安机关抓获。 公安机关在侦查阶段查封被告人单某与严云鹤所有的位于本市镜湖世纪城6-1-2802室房产、镜湖世纪城B1801-B1823、B1701-B1723、B1901-B1923、B2001-B2023房产及享有的工地使用权。 原判认定上述事实有报案材料、立案材料、户籍信息、抓获经过、入所体检报告、情况说明、房产查封材料等证据证实，足以认定。 （二）关于挪用资金事实 2011年6月至7月，被告人单某在担任江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司（以下简称二建芜湖分公司）副总经理期间，利用职务上的便利，以工程资金周转为由，擅自以二建芜湖分公司的名义，分别向程利强借款200万元（实际到账161万元），向马国良借款300万元（实际到账284万元），并向二人出具加盖有江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司公章的借款协议。程利强、马国良将445万元转账到二建芜湖分公司的账户，后被告人单某在未征得江苏盐城二建集团有限公司同意的情况下，将上述款项中240余万元用于自己承包的工程及偿还个人因工程产生的债务。 2013年至2014年期间，程利强、马国良分别就上述借款向安徽省芜湖市弋江区人民法院提起诉讼，并由弋江区人民法院判决江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建集团公司）承担全部还款义务。上述民事诉讼业已生效并进入执行程序，由弋江区人民法院在二建集团公司账目划拨100余万元。 原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： （证据略） （三）关于伪造公司印章事实 被告人单某为了解决自己承建的芜湖绿地工程项目所需钢管材料问题，私刻一枚“江苏盐城二建集团有限公司芜湖绿地镜湖世纪城项目部”印章，并于2010年9月1日以江苏盐城二建集团有限公司芜湖绿地镜湖世纪城项目部的名义与芜湖市广建钢管租赁站负责人张雾明签订一份《建筑物资租赁合同》，将获得的材料用于个人工程。 2013年，张雾明因单某违约向人民法院提起诉讼，并由法院判决江苏盐城二建集团有限公司承担违约责任。上述民事诉讼业已生效并进入执行程序。 原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证明： （证据略） 原判针对单某的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实及证据，评判意见如下： 1、对于单某及其辩护人提出单某不能认定为江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司的副经理，单某不符合挪用资金罪主体资格的意见。经查，2010年3月12日江苏盐城二建集团有限公司股东会决议成立江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司，选举季学彬为芜湖分公司经理，选举单某为芜湖分公司副总经理，股东会决议已经明确表明被告人单某为二建芜湖分公司的副总经理；在案鉴定意见亦证明被告人单某亲自修改了股东会决议中对其姓名的笔误，将“单峰”改为“单某”，故其对于该任命应属明知；在案的证人如江苏盐城二建集团有限公司副总裁刘德明、芜湖分公司总经理季学彬、工作人员季明均系单某的同事，他们的证言皆证实单某系江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司副总经理；在案的其他证人如芜湖市杨业包装有限公司的法定代表人杨文树、芜湖市广建钢管租赁站股东张伟等人均系单某的生意伙伴，他们的证言皆证实单某以二建芜湖分公司经理名义与其开展业务；单某在接受铜陵市公安机关讯问时也介绍自己的职业为江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司副经理，在接受芜湖市公安机关讯问时亦自称为二建芜湖分公司经理。综上，单某担任江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司副总经理的事实清楚，证据确实、充分，符合挪用资金罪的主体资格。 2、对于辩护人提出案涉款项不属于单位所有资金的意见及对单峰以公司名义借款用于个人经营活动行为的综合评价。经查，单峰以单位名义与出借人签署借款合同，出借人依据合同约定，交付款项进入公司的账户后，公司即取得相关款项的所有权及使用权，同时承担了合同约定的偿还义务。单峰在以单位名义与借款人签订借款合同后，应当认识到由于借款合同约定单位承担的还款义务，单位公款的所有权及使用权就存在受到侵害的风险；单峰将进入公司账户的款项转到个人账户之后，即构成对公司公款使用权的侵害；在借款合同到期后，由于单峰的行为致使单位的公款被划拨，单位公款的所有权受到实质的侵害。单峰的行为在民事上亦被视为欺诈，但民事欺诈不能成为犯罪阻却事由。具体到本案，单位与借款人形成的债权债务关系不影响单峰刑事责任的承担。单峰具有公司工作人员的身份，有一定的职务之便，有使单位公款受到侵害的主观故意，客观上造成了单位公款的所有权受到损失的侵害后果，根据主客观相一致原则，其行为符合我国《刑法》二百七十二条规定的公司工作人员挪用资金罪的全部构成要件，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。 3、对于辩护人提出单某没有挪用资金的主观故意的意见。经查，根据在案的报案材料反映，无论是江苏盐城二建集团有限公司还是芜湖分公司都是在接到法院传票后才得知单某擅自借款并挪用的事实，且单某借款及挪用的行为并不是为了公司的业务发展，款项被全部用于其个人的经营活动。根据公司各级负责人的证言证明其对单某的行为皆不知情。单某以公司名义擅自借款后又指示他人从公司账户上转走445万余元，其虽多次供述向公司出具借条并获得同意，但并没有相关证据予以证实。单某担任盐城二建芜湖分公司副总经理，在总经理不在芜湖期间，其负责公司全面工作，指示下属进行转账属于其职权范围内的工作。本案的过程也证明了这一点，根据其在公安机关及当庭供述，其指示季明将公司资金转入自己的私人账户，指示其他财务人员将公司资金转入二建南京分公司账户，后又转入其父亲账户及上海单荣物资有限公司账户。以上种种皆证明单某利用职权挪用公司资金的主观故意明显，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。 4、对于单某提出其没有私刻公司印章的意见。经查，根据单某在公安机关的供述及盐城二建集团有限公司出具的情况说明，单某认为其有权刻制案涉印章，同时盐城二建集团有限公司并没有刻制该枚印章，且没有其他证据可以证明单某刻制印章的行为获得公司许可，故对单某的该辩解意见不予采纳。 5、对于辩护人提出案涉“项目部印章”不属于“公司印章”的意见。经查，“伪造公司印章罪”侵犯的法益为社会管制秩序及公司的商业信誉，本案中单某在未征得公司同意的情况下私刻了“江苏盐城二建集团有限公司芜湖绿地镜湖世纪城项目部”印章并用于自己的经营活动。在与他人的经济交往中，单某个人的违约行为，在将来的诉讼中江苏盐城二建集团有限公司成为违约责任的承担者。本案中被告人单某与张雾明的合同纠纷也因为单某使用私刻的印章签约，致使法院最终判定江苏盐城二建集团有限公司承担相应的违约责任。综上，“项目部印章”是否属于“公司印章”并不取决于“项目部”是否真实存在，单某伪造印章的行为客观存在，且在经济活动中严重影响了江苏盐城二建集团有限公司的商业信誉，因此认定单某的行为属于“伪造公司印章”的行为。 6、单某当庭提出其在芜湖市公安机关办案期间遭受刑讯逼供，被迫做出有罪供述，经查，芜湖市看守所入所体检表记载单某入所时初步体检结果为正常，身体状况良好，故对单某该辩解不予采纳。 7、对于公诉机关对单某挪用本单位资金445万元归个人使用，数额巨大且超过三个月未还的指控。经查，本案系发回重审案件。在发回重审后，公诉机关未有新的犯罪事实补充起诉，根据“上诉不加刑”原则。原审法院对单某的犯罪数额认定为245万余元。 原判认为，单某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金245万余元，数额较大，进行营利性活动，其行为已构成挪用资金罪；单某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。单某一人犯数罪，应予数罪并罚。单某伪造公司印章的行为发生在2010年9月1日之前，根据“从旧兼从轻”原则，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效之前的《中华人民共和国刑法》的规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人单某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月；决定合并执行有期徒刑二年。二、违法所得予以追缴，返还被害单位。 单某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审法院认定其构成挪用资金罪事实不清，证据不足。其与江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司是挂靠与被挂靠的关系，双方之间并未签订劳动关系，其事实上从未在芜湖分公司行使任何“副经理”之权利，芜湖镜湖绿地世纪城项目实质上属于单某自主经营、自负盈亏之个人项目，江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司对该工程没有任何投入，单某出资承包了该工程并按约定向分公司缴纳管理费及其他税费，其不是江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司的工作人员，不符合挪用资金罪所要求的主体资格；2、其涉案所借的资金得到了分公司负责人季学斌的同意并向公司出具了借条，应属民间借贷，其刚开始都是以个人名义向程利强、马国良借钱，在二人提出不会借给个人以后其才以公司名义向二人出具了借款协议，其主观上是个人借款，不具有挪用资金的主观故意；3、一审法院认定其伪造公司印章事实不清，证据不足。“江苏盐城二建集团有限公司芜湖绿地镜湖世纪城项目部”印章是江苏盐城二建集团有限公司刻好后交给单某的，单某领取时无需登记，项目部在法律定位上不是公司，不能代表公司，在已有法律规范明文规定项目部就是项目管理组织的情况下，不能被扩大解释为项目部印章就是公司印章，一审法院对此没有进行说理就认定其构成伪造公司印章罪属于事实不清、证据不足。综上，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法改判其无罪。 出庭检察员意见：1、对于单某为二建集团芜湖分公司工作人员，从形式上有任命文件，从实质上有其本人、单位同事及业务相关人都认可其是二建集团芜湖分公司的工作人员，单某与二建集团芜湖分公司属于事实上的“授权型”劳动关系，单某从2010年起，就一直以二建集团芜湖分公司副经理的身份和分公司名义对外持续开展业务、签订合同，是具有职务性特征。单某将马国良等人汇款到分公司账上的400多万元最终能转到其个人账户，其也是行使了分公司副经理的权利。2、涉案的445万元从借款协议可以得出借款单位是二建集团芜湖分公司，单某以分公司名义对外借款，该资金进入分公司账户后应为单位资金，单某作为分公司高管，利用其经手分公司该笔数额较大资金之便，不经合法批准，擅自动用所管理、经手的单位资金，超过三个月未还。3、单某作为个人是借不到钱的，单某也是明知马国良等人愿意借钱给公司的道理，钱既然不是单某个人的借款，肯定就是公司的钱，单某偷盖公司印章以公司名义借款，借款后欺骗财务人员将借款打到自己个人卡上，用于个人使用偿还其个人借款，可以依法认定其主观上具有挪用资金的故意。4、“江苏盐城二建集团有限公司芜湖绿地镜湖世纪城项目部”实际是不存在的，单某私刻一个本来就不存在的公章，侵害了法律所保护的“江苏盐城二建集团有限公司”、“江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司”的权益以及社会管理秩序；且在案证据也证实总公司并未同意芜湖分公司刻制项目部印章，该集团公司、分公司及相关工作人员都否认该印章的存在，单某前期供述中也承认该印章是自己私刻的，因此，从现有证据分析，单某构成伪造印章罪。综上，一审法院判决符合法律规定，并无不当之处，建议二审法院维持原判。 经审理查明，原判认定单某犯伪造公司印章罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。 针对单某的上诉理由、辩护人的辩护意见以及出庭检察员的意见，本院根据本案的事实及证据，综合评判如下： 1、关于单某与江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司 之间的关系问题。第一，我国《刑法》第二百七十二条规定了挪用资金罪必须是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的行为。本案中，在案证据上海绿地建筑工程有限公司合肥分公司于2015年5月13日出具的《关于单某在我公司内部承包建筑施工的情况说明》、汇款单等，可以证实单某在涉案项目中是以江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司副总经理的名义进行的个人承包建设施工项目，其实际上是芜湖绿地镜湖世纪城5-2号地块、4-1号地块以及9号地块的实际施工人，现没有任何证据证明江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司对该项目有过人力和物力的投入以及任何账目的往来，即江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司并未参与芜湖绿地镜湖世纪城项目的施工、工程财务、安全生产、质量、进度、工程资料等日常管理工作，仅是许可单某以其名义设立项目部，也没有证据证明江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司对单某及其雇佣的项目施工人员发放过工资和办理过社会保险，其与江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司之间的关系仅体现为其按合同须向该公司缴纳一定的管理费和税费，其自负盈亏，自垫资金，经济独立。第二，认定单某是否为“公司、企业或者其他单位的工作人员”适格主体，不仅需要满足形式要求，还应综合考虑具体职权行使的实质要件。在案证据没有任何证据能够证实江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司与单某之间签订过任何形式的劳动合同，为单某办理过社会保险，为其发放过任何工资以及对其进行过任何形式的考评考核等，单某也没有在江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司的相关考勤记录，其实际上未接受过分公司任何的管理、指挥与监督等，不符合劳动关系的特点；亦没有任何证据能证实单某有履行过公司副总经理的职责，江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司的相关文件、会议、财务资金等重大事项上也没有单某的任何签名，分公司并未赋予单某特定职责权利，既没有人事权，也没有管理、调配、使用、经手本单位资金资源的便利条件。第三，在案证据仅有单某在股东会议决议中书写了“选举单某同志为芜湖分公司副总经理”，但该份股东会议决议无任何股东的签名，也无股东会议签到人员名单和会议记录等，也没有单某任职的公司相关文件，显然不符合一般公司人事任免制度。第四，证人刘德明系江苏盐城二建集团有限公司的副总裁，证人季学彬、季明分别系江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司的法人代表和财务管理员，均与本案有利害关系，一审法院仅凭上述证人证言、股东会决议、单某在接受侦查机关讯问时自称其为芜湖分公司副总经理等认定单某系公司副总经理依据不足。第五，因我国法律对何谓挂靠、挂靠的法律关系均无明确的规定，只是为了解决诉讼中的有关程序性问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。据此可见，工程挂靠主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务的行为。关于“挂靠关系”的认定， 1999年3月4日建设部印发的建设（1999）53号《关于若干违法违规行为的判定》第四条对“挂靠行为”进行了界定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”另《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《建筑企业资质管理规定》等法律法规对建筑工程违法转包、分包的都有明确的条款禁止。要承包、分包建筑工程必须依法取得合法的资质，并在其资质等级许可范围内承揽业务，严禁个人承揽分包工程业务，可见，单某作为个人是无权承建芜湖绿地镜湖世纪城项目工程，实践中，挂靠在我国建筑行业普遍存在，是否具备书面挂靠协议并不是判断挂靠关系是否存在的唯一标准。本案中，江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司对于建筑行业的这种挂靠现象也是认可的，在案证据证人谢贵华的证言证实该公司在先承接的铜陵荷塘月色住宅小区，谢贵华作为实际施工人与公司之间即为挂靠关系，同时向公司缴纳相应的工程管理费，双方之间也未签订书面挂靠合同，公司也并未以未签订书面挂靠合同来否认双方的挂靠关系。第六，2010年10月20日，单某以江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司名义与上海单荣物资有限公司签订的《产品购销合同》，江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司作为担保方在该份购销合同上加盖了公章，足以证明单某以芜湖分公司名义承包芜湖绿地镜湖世纪城项目，江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司是知情并同意的，虽然江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司事后出具了一份证人刘德明的证言予以否定，并称“当初盖章是因为单某汇报说合同上的项目是二建分公司承建，考虑到先施工后补办手续的情况很常见，其为了支持和配合分公司的工作所以就盖章”，但显然这种解释缺乏合理性。第七，证人季明在公安机关补充侦查中证实，其作为分公司的会计其工资以及分公司所开支的款项都是由单某的项目部负责根据凭证报销，且其在为单某办理涉案借款从公司账上转到单某个人账户上时支付的手续费是季明先垫付后再到单某父亲处报销的，因此如果不是挂靠关系，单某没必要承担芜湖分公司开支的费用。第八，本案的挂靠并非典型的挂靠关系，作为典型的挂靠，应当是单某直接挂靠绿地建筑合肥分公司，以该分公司的名义对外开展经营活动，但由于该分公司禁止分包人进行挂靠，因此单某在承接绿地镜湖世纪城项目中出现了本案中的挂靠盐城二建南京分公司、芜湖分公司。且季明也称单某在涉案的镜湖世纪城5#地块是挂靠施工。综上，从以上分析，可以认定单某与江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司之间应为挂靠关系，单某不属于该公司的工作人员，其不符合挪用资金罪的犯罪主体，故对于单某及其辩护人就此提出的相关上诉意见予以采纳。 2、关于单某是否构成挪用资金罪的问题。第一，挪用资金罪是故意犯罪且属直接故意，即行为人必须明知是单位的资金而非法占有、使用。在案证据单某的供述以及出借人程利强、马国良的证言可以证实，单某最初是以个人名义找程利强、马国良借款，在两人明确提出不会借给单某个人以后单某才以公司名义向两人出具了借款协议，且程利强和马国良与单某之间都有钢管租赁业务关系，实际出借的资金直接扣除了单某个人原有项目部拖欠的钢管租赁费，这也证明单某主观上认为涉案款项属于其个人借款；另根据公安机关提供的转账凭证以及单某本人的供述，可以看出单某在跟程利强、马国良借款以后，其在公司转账的数额就是向这两人借款的数额，并未将公司账上其余的钱款转走，其从公司转走自有资金的行为不能看出单某有挪用资金的主观故意。第二，单某从公司账上转走上述两笔借款是通过公司财务人员季明从季明卡上转到了单某个人账户，其中单某向马国良的借款284万元是马国良将该款从自己以及朋友吕兆平的账户汇到江苏盐城二建集团有限公司芜湖分公司的账户后，这笔钱又从该公司账上到了季明账户，季明分三次将钱转到了单某账户，单某在公安机关供述其向公司出具了借条，虽然季明否认出具借条以及得到季学彬确认这一事实，但是从公司基本财务制度来说，季明于6月30日、7月4日、7月18日分别从自己卡上转出了97万元、95万元、92万元，该三笔款项从时间上看是隔月的，如果支出没有相应的对应项目收支无法实现平衡，从会计角度来说这三笔钱的支出会有相关签字和原始凭据；从基本生活经验看，季明仅作为公司的财务人员以及季学彬的侄子，其分三次隔月将已在公司账上的284万元巨款分别转到了自己的卡上后又转到单某账户上，中间没有任何审批手续，未向公司领导汇报明显不符合常理，也不符合公司的财务制度。第三，如果季明不代表公司从其个人账上向单某账户汇款，那从形式要件上来说，这钱就属于季明个人的财产，也不符合挪用资金罪的犯罪构成要件。第四、从季学彬在侦查阶段提供给侦查人员的一份承诺书来看，单某于2014年2月26日即本案案发前曾出具书面承诺，承诺其与张雾明、程利强、马国良经济纠纷与盐城二建无关，均由单某本人及南通万基建设公司承担，该承诺书由其妻子严云鹤担保，并加盖了南通万基建设工程有限公司印章。且季明在公安机关补充侦查中证实其在为单某办理涉案借款从公司账上转到单某个人账户上时支付的手续费是季明先垫付后再到单某父亲处报销的，如果不是单某个人借款，单某也没必要承担转账手续费。第五、在案证据相关的证人证言证实盐城二建集团公司和芜湖分公司未向他人借款，与两出借人之间并无任何的债权债务往来，对单某借款也并不知情，这也证明了单某实际上就是转走了自己的所借款项，并未侵害单位的资金使用权。因此，在案证据不足以认定单某主观有明知是公司资产而非法占有、使用的故意，该款应视为单某以公司名义向程利强、马国良的个人借款，其与公司之间应属正常的民间借贷纠纷。单某及其辩护人提出本案应属民间借贷纠纷的相关意见，本院予以采纳。 3、关于单某及其辩护人提出其不构成伪造公司印章罪的意见。经查，第一，根据《刑法》第二百八十条第二款的规定，伪造公司印章罪中的“伪造”是指无制作权的人，冒用名义，非法制作公司、企业、事业单位、人民团体的印章的行为。犯罪的本质是法益侵害。本案中，单某刻制的“江苏盐城二建集团有限公司芜湖绿地镜湖世纪城项目部”印章真实存在，现并无证据证实单某刻制的项目部印章是征得了江苏盐城二建集团有限公司的同意，也没有证据证明该印章是江苏盐城二建集团有限公司刻制好后通过季学彬交给单某的，单某是否构成伪造公司印章罪，并不以该公司是否有与单某伪造的公章完全相同的公章为前提条件，只要单某实施了私刻印章的行为，犯罪结果就已经产生，印章已经被非法的加盖在了有关文件上，产生了扰乱国家印章管理秩序或侵害社会正常经济活动的社会文献，侵犯了伪造印章犯罪所保护的客体，就侵害了公司的法益；第二，公司印章的认定不宜单纯依据备案登记的形式标准，未经备案而私刻的内部印章只要具有使用效力，承载公共信用，就应属于公司印章。对于单某辩护人提出项目部印章不属于公司印章的观点不予支持，因伪造公司内设机构的印章，也可能属于伪造公司印章的范畴，在实践中经常用于签订合同，足以使第三人相信此章具有很强的合同效力，客观上也足以损害公司对外的诚实信用度，损害了公司印章的信誉，使公司的正常管理活动受到影响，此时当然可以对公司项目部印章作扩张性的解释为公司印章；第三，出于对国家印章法律秩序的保护，只要使用了伪造的印章，均可以构罪，因为按照国家规定，公司、企业根据经营需要可以刻制部门印章等，应到当地工商部门履行审批手续，并到经公安部门许可的具有刻制公章资格的刻章单位刻制，对印章大小、格式、字体等均有明文规定。单某通过违法手段获取不存在的分公司印章触犯了刑法280条所保护的法益，属于应当予以处罚的犯罪行为。综上，单某的行为构成伪造公司印章罪。 本院认为，上诉人单某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪，一审对此定罪正确。但对于公诉机关指控单某挪用资金445万元，一审法院认定挪用资金245万元事实不清，证据不足，本院不予支持。对单某及其辩护人提出其不构成挪用资金罪的上诉意见及辩护意见，本院予以采纳。对单某及其辩护人提出单某不构成伪造公司印章罪的辩解及辩护意见，因与事实及法律相悖，本院不予采纳。单某伪造公司印章的行为发生在2010年9月1日之前，根据“从旧兼从轻”原则，应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效之前的《中华人民共和国刑法》的规定。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202刑初31号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）单某犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。） 本判决为终审判决。
审 判 长 胡庆九 审 判 员 梁 莹 审 判 员 陈莲莲
二Ｏ一七年十二月十四日
书 记 员 姚 昊
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