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施的设定与规范 根据《试点决定》，监察委员会调查权共配备了12种调查措施。其中11种措施，均是原来检察机关侦查权和纪检监察机关有权适用的措施，惟有“留置”措施例外。“留置”虽见于人民警察法，但是，相同的措辞并不意味着二者的性质和内容相同。从《试点决定》的目的来看，留置措施的设置很大程度是为了使原来纪检监察部门适用的“双规”、“两指”统一纳入法治的轨道中来。可以说，此二者实乃留置措施的渊源之所在。对于留置的性质，有学者将其归为“针对违法违纪行为的行政调查措施”，具有行政活动的属性；也有学者将其等同为刑事诉讼法上的强制羁押措施，因而具有刑事侦查活动的属性。应当说，从不同的角度观察，以上两种观点都有其根据与合理性，但如果用上述区分调查权性质的“二元”思路来理解“留置”则更为全面：如果在违法违纪案件中使用了留置措施，此时其具有行政属性；如果是查处职务犯罪案件，则留置具有刑事属性。同时，行政留置在案件性质的明晰的情况下亦可转化为刑事留置。 进一步说，职务犯罪案件中的留置，在一定期限内限制或剥夺被调查人的人身自由，因而类似于刑事诉讼法上的强制措施。由刑事强制措施的羁押属性可知，刑事留置会对被调查人的基本权利造成较大的影响，应在比例原则、必要原则的指导下严格、谨慎地适用留置。这样做的目的，“不是为了控制公权力本身，而是为了控制和规范公权力怎么行使，按照什么样的步骤和什么样的方式去行使。”以下笔者拟就刑事留置的启动条件、批准主体、场所设置、适用期限等问题进行讨论。 第一，关于留置的启动条件。按照我国刑事诉讼法规定，刑事案件侦查机关在开展侦查活动前需经专门的立案程序，履行必要的法律手续，以防侦查启动的任意化造成对公民基本权利的侵害。换个角度说，立案的实质还在于为侦查机关的强制侦查提供法律依据。一旦立案，强制侦查即为合法；而没有立案，就不能采取强制性取证和人身控制措施。在职务犯罪案件中，立案决定以前还存在着初查。初查是过去检察机关职务犯罪侦查部门对报案、控告、举报、自首及其他可能涉及贪污贿赂等职务犯罪的材料和线索，按照案件管辖所进行的必要审查和调查。基于初查的结果，侦查机关将决定是否对职务犯罪案件进行立案，并开展其后的侦查工作。未立案不得实施强制侦查，这是我国刑事侦查一项基本原则。监察委员会在查处职务犯罪案件时，如若沿袭检察机关的初查传统，留置措施也应在立案以后方可使用，初查阶段不可采行影响被调查者人身自由的羁押措施。另外，并非所有进入职务犯罪立案阶段的嫌疑者都应被留置，监察法也应如刑事诉讼法对拘留、逮捕进行规制一样，为留置设置实体和程序性要件。以逮捕为例，嫌疑人只有在同时满足证据要件、刑罚要件和必要性要件时，才会被依法逮捕。留置措施亦应如此，如果没有达到有证据证明其实施犯罪行为，或者被调查人所涉罪行较轻，且不存在妨碍调查顺利进行的可能性，那么也没有必对其采取留置。同时，由于刑事留置属于可以完全剥夺人身自由的侦查羁押措施，为防止监察委员会有过大的裁量空间，留置适用的条件必须予以法定化。在立法上可以考虑借鉴刑事诉讼法上拘留、逮捕的设置，通过“封闭型的规则列举”对作为留置法定事由的“社会危险性”加以规定。 第二，关于留置的批准主体。目前，对于留置的批准主体，理论界主要有三种观点：其一，有权审批留置措施的机关应为上一级监察委员会；其二，对调查对象采取留置措施，应当经本级监察委员会集体讨论决定；其三，留置的使用需经由外部司法机关，也即人民法院或人民检察院批准。反观试点地区留置措施的实践，出现了两种审批模式。首先是监察委第一案的山西省，其采取的是上提一级的审批模式，即下级监察委员会认为有必要对被调查人采取留置措施时，须报请上一级监察委员会决定，若省级监察委员会办案则由本级决定。其次是北京市通州区，对于留置措施的适用和解除，试点期间采取了同级党委负责人审批模式，即由监察委员会报同级党委负责人研究决定后作出，而不需另报上级监察委员会决定。由于具有越俎代庖的色彩，后一种审批方式在理论界引起了质疑。 在职务犯罪转隶之前，检察机关在行使自侦案件的侦查权的同时，行使审前程序逮捕决定权。“自侦、自捕”不仅使得侦查权难以受到有效制约，也引发实践中存在“以捕代侦”和“构罪即捕”等问题，受学界诟病已久。为解决此问题，2009年9月，最高人民检察院发布了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》。应当说，此规定在一定程度上强化了上级检察机关对下级检察机关的制约，对于保证案件质量和维护犯罪嫌疑人合法权利具有积极意义。如果某一监察委员会对涉嫌职务犯罪的案件自己调查，自己决定留置，不难想象，很难避免检察机关以前自侦、自捕所产生的问题。再加之，我国监察委员会按照地方行政区划设置，监察委员会主任由地方领导担任，为避免监察权地方化、运作行政化的趋向，同时避免监察权及其留置权被滥用，对留置权以外部控制为宜。 从逻辑上看，适合担纲此中立审查角色的机关有两家，一为人民法院，二便是人民检察院。自新中国开始建立检察制度起，列宁的法律监督思想就成为建立和发展检察机关的理论基础。加之我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，检察机关有权对刑事诉讼的全过程包括侦查阶段进行监督。当然也有此类担忧：检察院之所以能够胜任法律监督的角色，其中犯罪侦查职权起了重要支撑作用，当侦查权转隶之后，检察院的法律监督效力还能发挥吗？在我国，检察机关之所以成为法律监督机关，正如前文分析到的，是基于我国国体。而检察机关所以能享有职务犯罪侦查权，则是因为检察官在素质、地位、自主性等方面相对于警察而言，具有明显的优势，使其更易赢得政府和社会的信任。也即，检察机关法律监督权和犯罪侦查权的形成各有其始因，检察机关的法律监督机关地位与其是否同时享有职务犯罪侦查权没有必然的联系。因此，从正当性和历史承继的角度，较之法院，更适合由检察院对刑事留置的适用进行外部审查。至于审查的具体程序，可以仿效《刑事诉讼法》对逮捕的相关规定，监察委员会侦查部门提出书面申请后，由检察机关职务犯罪对接部门审查批准。 第三，关于留置的场所设置。考虑到司法资源的有限性及羁押场所的中立性要求，笔者认为，留置场所应设于看守所。首先，看守所有着成熟的制度规范与硬件设施，在确保职务犯罪嫌疑人受到羁押的同时，也可以规制监察委员会办案人员对其实施的讯问活动。其次，按照人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定第2条，人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。《试点决定》并没有提到对该项规定暂时调整或停止适用，因此，监察委员会在对职务犯罪案件嫌疑人进行讯问时，仍应遵守上述规定。再则，将留置场所设置在看守所，还可以有效发挥刑事执行检察机构(也即监所检察机构)的监督作用，充分保障被调查人的合法权益。将被调查人送看留置的时间则可考虑参照刑事诉讼法上的送看拘留时限，即“留置后，应当立即将被调查人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”。 第四，留置的适用期限。应当说，留置期限的设置，既要做到与刑事诉讼法的内在要求相衔接，同时也要注意到职务犯罪案件调查取证的困难程度。犯罪嫌疑人一旦被羁押，他干扰调查取证的可能性就会降至最低点，单从这一点来看，羁押是诉讼保障功能内在地具有保障查明事实真相的功能，即羁押查证功能。司法实践中，最能够充分证明羁押查证功能的当属刑事拘留措施；而立法上，逮捕后的侦查羁押期限及其延长则充分表明，逮捕几乎直接服务于“侦查破案”的需要。但将职务犯罪的特性与前两者做一比较，拘留与逮捕均不是确定留置期限的最佳标尺。一方面，职务犯罪主体的自我保护功能十分强大。犯罪后，他们往往利用职权地位所形成的影响，利用盘根错节的关系网为自己开脱罪责。另一方面，职务犯罪的作案手段通常专业化程度高，职务犯罪行为也愈发隐蔽。也正因为如此，以往检察机关在查处贪腐案件时，常常在取证调查过程中遭遇极大的困难。 为适应反腐行动“魔高一尺，道高一丈”的现实需求，国家监察体制彻底改革的背景下，职务犯罪的侦查需要有一种能够有效控制职务犯罪嫌疑人一定时间，从而为突破案件创造必要条件的强制措施。但同时，也要在人权保障原则的指引下建构相关制度。倘若留置参照适用原职务犯罪案件刑事拘留的一般期限，则由于时间过短难以确保监察委的取证需要；若适用逮捕的时间规定，漫长的羁押期限势必会对被调查人基本人权造成不合理的限制。前文中分析到，《试点决定》采“留置”为调查措施，很大程度上是为了替代纪检监察部门常用的“双规”、“两指”，使其更加符合法治原则的要求。虽然“双规”、“两指”的变相拘禁属性在理论与实务界广受诟病，不可否认的是，二者在我国反腐打击行动中发挥了显著效用，其运行机制是符合职务犯罪案件内在取证规律的，有其自身合理性。因此，从时间上讲，国家监察委员会的留置措施不妨继续参考“双规”的期限，以不超过三个月为宜。 需要补充的是，由于侦查羁押适用的对象为犯罪嫌疑人，但它适用的效果与罪犯被判处有期徒刑后执行刑罚的效果没有实质性区别，因而绝大多数国家的刑法都规定羁押期间可以折抵刑期。进入刑事领域的留置措施，内在地具有侦查羁押属性。因此，刑事留置的期限应当也可折抵其后判决的刑期。考虑到其与刑事拘留、逮捕的近似性，立法可以参照刑法相关条文，规定被判处管制的，判决以前被留置的，留置一日折抵刑期二日；被判处拘役、有期徒刑的，判决以前被留置的，留置一日折抵刑期一日。范 |
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