转摘：邹陶然 《浙江检察》
2011年6月出版的《刑事审判参考》总第78集刊登的凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案，其基本案情为被告人凌永超无证贩卖光碟11240张，经鉴定所有光盘均为盗版光碟，作者将贩卖盗版光盘行为认定为侵犯著作权罪。在此，笔者认为不应以侵犯著作权罪定罪，而应以销售侵权复制品罪定性，这才能体现罪刑法定、罪刑相适应原则。
当前关于贩卖盗版光盘定性问题存在三种分歧意见:一种意见认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的适用原则，但是由于销售侵权复制品罪的入罪标准较高，在罚不抵罪的情况下，可适用重罪即非法经营罪。第二种意见认为，该行为触犯了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，二罪也属于法条竞合关系，同样在特殊情况下可适用重罪，以侵犯著作权定罪量刑。
第三种意见认为，依据刑法第二百一十八条的文理解释，该行为只能依法认定销售侵权复制品罪。
笔者以为从罪刑法定原则出发，销售盗版光盘构成销售侵权复制品罪是毋庸置疑的，但在司法实务中由于该罪入罪标准相对较高，而且违法所得实践中的确难以查实，造成实务部门以法条竞合为理由，坚持重法优于轻法原则，贩卖盗版光盘行为往往以非法经营罪和侵犯著作权罪定罪量刑，笔者以为这是一种错误的法律适用，其后果将会造成销售侵权复制品罪的虚置，以及刑法第217条、218条法律适用的混乱。
一、贩卖盗版光盘的行为不应定性为非法经营罪
凌永超案例中，作者从法律、司法解释的内容出发对此做了充分的阐述。虽然销售盗版光盘的行为一定程度上具备非法经营的性质，但是并不是所有的销售盗版光盘的行为都能认定为非法经营。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条对销售明知是刑法第218条规定的侵权复制品的行为作了明文规定，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚，且设定了本罪的起刑点标准。第11条的规定是指对于“本解释第l条至第10条规定以外的‘其他非法经营非法出版物的行为’，应当以非法经营罪论处。可见，第11条规定的内容并不涵盖第1条至第10条的规定，两者不存在重合或者交叉关系。可见销售侵权复制品罪与非法经营罪并不属于法条竞合关系。
另外，笔者认为，从非法经营罪的整体来看，刑法第二百二十五条一至三项对非法经营罪的对象范围作出了明确的规定，包括专营、专卖物品，进出口许可证，以及证券、期货、保险业务等，虽然有第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的规定，但非法经营罪一般所侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序，该客体的外沿与内涵应受到法律的严格限定，刑法适用不能任意的扩大，而应限制在必要的范围之内。从非法经营罪前三项的规定中，可以发现本罪犯罪对象大多是关系国计民生的重要物品或业务，而并非所有未经行政许可、违规从事经营活动都可纳入非法经营罪的范围。在这里，一般的影视剧、电视剧盗版光盘显然不具有关系国计民生而被禁止销售的物品属性，如果将贩卖此光盘行为认定为非法经营罪，存在罪质不符的问题。[4]
同时，若贩卖盗版光盘的行为能够成立非法经营罪，那么必然出现一个矛盾，当涉案光盘数量较小时, 依法达不到销售侵权复制品罪的起刑点,
不构成轻罪, 却完全可能因为非法经营罪的起刑点标准低,
反而成立重罪。因为销售侵权复制品罪的入刑标准是违法所得数额达十万元以上，而按照当前盗版光盘的市价，其数量至少要达几万张，其法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金。但非法经营罪500张盗版光盘即可构成此罪，而2500张即在五年以上量刑，最高刑可达到15年。同一行为，却在处刑上存在如此大的差异，无异于破坏了刑法的协调性和公正性。
二、贩卖盗版光盘的行为不能定性为侵犯著作权罪
凌永超案例中，作者认为贩卖普通侵权盗版光碟的行为应定性为侵犯著作权罪的理由是：刑法第二百一十七条的规定“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，…… （一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”，而《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：刑法第二百一十七条第（一）项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。该规定明确了，单纯的发行行为也能成立侵犯著作权。而两高、公安部于2010年1月份出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中更是明确规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。因此，贩卖普通侵权盗版光盘的行为属于发行的一种方式，应该以侵犯著作权罪定罪量刑。
不难看出，上述理由仅从“发行”行为的内涵出发，笼统的将贩卖普通侵权盗版光盘的行为归入到侵犯著作权罪的规制范围，却并未阐述该行为为何不认定为销售侵权复制品罪的具体理由。笔者认为，从立法的本意、犯罪构成及罪刑相适应等角度出发，贩卖普通侵权盗版光盘的行为应认定为销售侵权复制品罪。
1、从立法过程来看，
1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和1995年1月16日《最高人民法院关于适用<</SPAN>全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》中第一次明确提出，以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构成销售侵权复制品罪。1997年修订刑法时吸收了上述相关内容，把投机倒把罪的内容细化，保留了非法经营罪，包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，也从原先的投机倒把罪中分离出来。可见，销售侵权复制品罪虽与侵犯著作权罪同样归于侵犯知识产权罪类之下，但是销售侵权复制品罪从设立之始便独立为罪。
不可否认，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪之间关系密切。从行为的发展阶段看，复制、发行行为在先，是源头行为，销售行为在后，是后续行为，鉴于销售的前提是有侵权产品，客观上上述两个行为具有一定的关联性，因而从广义上讲，销售侵权复制品也是侵犯著作权的一种形式。但同时，从犯罪学的角度分析，复制、发行行为是上游犯罪，销售行为是下游犯罪，从行为的社会危害性上看，一般而言，上游犯罪行为比下游犯罪行为性质严重，作为上游行为的复制、发行行为实质上是对著作权人权益的直接伤害，而作为下游行为的销售实际上是依附于上游行为的，对于著作权的侵犯相对于上游行为来说，具有间接性，当然此处所讨论的销售行为是与上游复制发行无犯意联系的单纯销售行为。显而易见，社会上常见的直接对他人享有著作权的作品进行印刷、出版、发行的行为与小摊小贩从他人处购得盗版光盘再进行销售的行为，在社会危害性上是不同的。在对行为的危害性质的评价上，我们理应对源头行为与后续行为有所区分。而立法也正是考虑到这一点，特地将作为后续行为的销售与源头行为复制发行相分离，区别于侵犯著作权罪而单独成立销售侵权复制品罪。“销售”与“复制发行”一直以来具有不同的罪名，因而，司法实务应当尊重立法的延续性和刑事立法的合理性。
而两罪的刑罚标准也体现了此一立法本意。刑法第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，……违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而刑法第218条规定，以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。不难看出，侵犯著作权罪比销售侵权复制品罪量刑档次高。可见，将销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪相区别是对罪刑相适应原则的体现，因此不能简单的以侵犯著作权罪对销售侵权复制品罪加以涵盖。
2、从两罪的犯罪构成要件来看，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪不存在竞合关系。两罪的区别表现为三个方面：（1）主体的不同，销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位；而侵犯著作权罪的主体是侵权复制品制作者本人，或与制作者事前通谋的发行者或销售者。（2）犯罪的对象不同，销售侵权复制品罪中的犯罪对象是侵权的复制品，是不合法的作品；而侵犯著作权罪中的犯罪对象是著作权人享有著作权的作品，该作品本身是合法的。（3）侵权的方式不同，侵犯著作权中的复制发行是一种直接侵权行为，而销售侵权复制品罪中的销售是一种间接侵权行为。虽然新的司法解释将“零售”纳入到了“发行”的内涵之中，但是该“零售”与销售侵权复制品罪的“销售”并不等同。上文已经分析了“销售”与“复制发行”的罪质轻重问题，既然新的司法解释中的发行将零售、批发、总发行等客观行为等同起来予以量刑，笔者以为该零售应当具有与批发、总发行一致的危害性，应当是直接的侵权行为，即应以理论界中“首次销售”来加以理解。而销售侵权复制品罪中的“销售”应该是一种间接侵权行为，是把复制发行者制作或出售的作品通过再次出售的方式流向社会，因而是连接复制发行者与消费者之间的一个中间环节，为复制发行者完成侵犯他人著作权犯罪起到帮助作用。两者的危害性是截然不同的。可见上述案例中被告人贩卖盗版光盘的行为完全符合销售侵权复制品罪的构成要件。
如果简单的将销售行为涵盖入发行行为，而将贩卖盗版光盘的行为以侵犯著作权罪定罪量刑，加之侵犯著作权罪的起刑点较低，那么我们不禁要问，何种情况下才能以销售侵权复制品罪定罪量刑？势必使得销售侵权复制品罪虚置，从某种程度上讲是更改了刑法，直接取消了销售侵权复制品罪。刑法司法解释是在遵从立法本意和法律规范的实质对刑法条文及其具体应用的解释，不是新规范的创制。不得将法律规定为“有”的事物解释为“无”，将“是”的法律规定解释为“否”。
三、贩卖盗版光盘行为应认定为销售侵权复制品罪
若仅因为其实践操作困难，而笼统的以非法经营罪、侵犯著作权罪定罪量刑，则有轻罪重判之虞，易造成罪刑失衡，破坏刑法的公正性。笔者认为知识产权被侵犯时,
刑法并非唯一救济手段，民事法律、行政法规的介入同样具有禁止效果，因此贩卖盗版光盘的行为应认定为销售侵权复制品罪，如果没有达到入罪标准，可以动用民事、行政手段。另外，可以参考侵犯著作权罪、非法经营罪等，增加规定销售侵权复制品罪以销售金额、销售数量认定的定罪量刑标准，以及举证责任的倒置等证明方法，从而解决司法实践中该罪的适用难题。
